Das Verwaltungsgericht Zürich hat in einem kürzlich publizierten Entscheid (VB.2020.00474) nochmals klar und deutlich die Unzulässigkeit der Änderung der Anforderung der bekanntgegebenen Eignungskriterien festgehalten.

Dem Entscheid lag – gekürzt – folgender Sachverhalt zu Grunde. Die Vergabestelle erteilte bei der Ausschreibung von Totalunternehmerleistungen einem Angebot den Zuschlag, obwohl die betreffende Anbieterin nicht – wie in der Ausschreibung verlangt ­, je Gewerk zwei ausgeführte, aussagekräftige Referenzobjekte, sondern bei verschiedenen Gewerken wie Sanität oder HLK , nur eine Referenz oder gar keine nachgewiesen hatte.

Trotzdem liess die Vergabestelle die Anbieterin zu und erteilte deren Angebot den Zuschlag. Dagegen erhob die Zweitplatzierte Beschwerde und machte geltend, die Vergabebehörde habe die Eignungskriterien nachträglich abgeändert,

Das Verwaltungsgericht hielt unmissverständlich fest, dass die Vergabestelle ihre in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien gebunden ist. Möglich ist einzig die Konkretisierung bzw. Präzisierung der Anforderungen im Rahmen der Fragenbeantwortung vor dem Eingabetermin, sofern die Auskünfte allen Anbietenden gleichzeitig erteilt werden (§ 17 SubmV). Die Änderung eines Eignungskriteriums nach Eingang der Offerten ist hingegen ausgeschlossen. Es ist unzulässig, nicht auf die ausgeschriebenen Eignungskriterien abzustellen. Ebenso ist es unzulässig, nach erfolgter Öffnung der Offerte neue Eignungskriterien einzuführen. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind überhaupt nur denkbar, wenn keines der Angebote ein nicht wichtiges Eignungskriterium erfüllen würde und das öffentliche Interesses an der Fortführung des Verfahrens das Interesse von Gesellschaften, die (vermutungsweise) aufgrund dieses Eignungskriteriums auf die Einreichung eines Angebots verzichteten, an der Wiederholung des Ausschreibungsverfahrens überwiegt (BGE 141 II 353 [= Pra 105/2016 Nr. 31] E. 7.3).

Davon war man im vorliegende Fall aber weit entfernt, erfüllte die Beschwerdeführerin und auch andere Anbieter die Eignungskriterien. Entsprechend hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde gut und beurteilte die Herabsetzung der Anforderungen der Vergabestelle an die aufgestellten Eignungskriterien als vergaberechtswidrig. (Link zum Entscheid)

Kommentar:

Der Grundsatz der Unabänderlichkeit der Eignungskriterien gilt für alle Vorgaben in einer Ausschreibung:

Die (Spiel)Regeln und Vorgaben sind in der Ausschreibung festzulegen und dürfen – unabhängig davon, ob sie sich als zu streng oder zu lasch erweisen – danach nicht mehr abgeändert werden. Für die Vergabestellen bedeutet dies, dass sie sich bei der Festlegung der Eignungskriterien sorgfältig Gedanken machen sollten, welche Kriterien sinnvoll und angemessen sind. Denn diese Regeln müssen sie dann über das gesamte Vergabeverfahren anwenden. Dabei sollte auch im Hinterkopf behalten werden, dass die Angebotsausarbeitung für Anbieter immer mit einem grösseren Aufwand verbunden ist. Entsprechend ist von Seite Vergabestelle sichergestellt werden, dass sich der «Papierkram» für die Anbieter in Grenzen hält und nur Nachweise verlangt werden, welche zur Überprüfung der Eignung effektiv notwendig sind.