Ich freue mich sehr, an der diesjährigen IT-Beschaffungskonferenz in der Fachsession Agilität mit dem Beitrag  als Referent mitwirken zu dürfen.

Das öffentliche Beschaffungsrecht als Hemmschuh für private Innovationen? Eine kritische Auseinandersetzung und mögliche Lösungsansätze

Ein Thema, welches mich seit geraumer Zeit beschäftigt und m.E. in der Beschaffungslandschaft neben dem  "Megatrend"-Thema Nachhaltigkeit ein wenig zu kurz kommt.

Rahmenverträge sind ein häufig verwendetes Instrument im öffentlichen Beschaffungswesen, um einen langfristigen Bedarf zu decken und dabei Flexibilität und wirtschaftliche Effizienz zu gewährleisten. Die Flexibilität hat aber ihre Grenzen. Denn auch Rahmenverträge müssen einen gewissen Rahmen aufweisen, ansonsten Anbieterinnen nicht wirtschaftlich kalkulieren und offerieren können. 

Immer wieder stellt sich nach einem bereits erfolgten Zuschlag und während oder nach der Ausführung eines Auftrages die Frage, wie mit allfälligen Ergänzungen, Erweiterungen oder Änderungen des Leistungsumfangs vergaberechtlich umgegangen werden muss. 

Mit der Preisspanne (oft auch als Preiskurve bezeichnet) wird festgelegt, innerhalb welcher Bandbreite Angebote im Vergleich zum preislich günstigsten Angebot noch Punkte beim Zuschlagskriterium Preis erhalten. Neben der Gewichtung des Preises ist die Preisspanne deshalb mitentscheidend, wie stark der Preis im Verhältnis zu den anderen Zuschlagskriterien berücksichtigt wird. Entsprechend ist die Frage, welche Preisspanne angemessen und wann diese festzulegen ist, auch immer wieder Gegenstand von Beschwerdeverfahren. In einem kürzlich veröffentlichten Entscheid hat das Verwaltungsgericht Zürich seine Rechtsprechung zur zulässigen Preisspanne und dem Zeitpunkt der Bekanntgabe derselben zur neuen IVöB nochmals anschaulich begründet:

Das Prinzip der öffentlichen Ausschreibung verleitet Vergabestellen oft dazu, in den allgemeinen Bedingungen oder Vertragsvorlagen die vertraglichen Risiken unausgewogen an die Anbieterinnen auszulagern. Dies führt aber i.d.R. zu höheren Preisen, was mit dem Prinzip der nachhaltigen und wirtschaftlichen Beschaffung im Widerspruch steht.

In der aktuellen Ausgabe des Magazins Modulør  durfte ich einen kurzen Artikel zum Instrument des Dialoges nach Art. 24 BöB/IVöB und dessen Möglichkeiten zur Verbesserung der Nachhaltigkeit von öffentlichen Beschaffungen publizieren.

Link zum Artikel

Immer wieder sehen sich Vergabestellen damit konfrontiert, dass bei öffentlichen Ausschreibungen nur sehr wenige Angebote eingehen. Nachfolgend eine Ursachenforschung und Ansätze zur Lösung:

Seit 1. Juli 2024 ist die erneuerte Publikationsplattform simap.ch online.  Was bedeutet dies für Vergabestellen und Anbieterinnen?

In einem vor kurzem publizierten Entscheid äusserte sich das Verwaltungsgericht Zürich zur Anfechtung von Ausschreibungsunterlagen, der Vorbefassung sowie zur Frage von zu stark marktbeschränkenden Eignungskriterien (Referenzen):

Das Verwaltungsgericht Bern hat sich in einem kürzlich veröffentlichten Entscheid vom 4. April 2024 Nr. 04.04.2024 100 2024 8 mit dem neuen Artikel 39 IVöB zur Zulässigkeit von Angebotsbereinigungen auseinandergesetzt. Der Entscheid ist meines Wissens der erste Entscheid, der zur Frage der Bereinigung von Angeboten nach der neuen IVöB-Revision erfolgt ist und verdient deshalb Beachtung.

Was ist, wenn nur ein Angebot eingereicht wird?

Kommentar zum Entscheid VGer Aargau WBE.2023.423, Urteil vom 12. Februar 2024

Die Gerichte stellen, wenn es um die Beurteilung der Angemessenheit der Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis geht, regelmässig darauf ab, ob es sich um einfache oder komplexe Leistungen handelt. Meines Erachtens ist diese Unterscheidung nicht sachgerecht. Die Unterscheidung zwischen «einfachen» und «komplexen» Leistungen kann zumindest nicht einfach unkritisch für die Gewichtung des Preises als allein entscheidendes Kriterium herangezogen werden.

In einem kürzlich publizierten Urteil hat das Bundesgericht seine sogenannte «Microsoft»-Rechtsprechung zur ausnahmsweisen Freihandvergabe gestützt auf den Tatbestand der «technischen oder künstlerischen Besonderheiten» revidiert. Der Entscheid wurde schon von verschiedenen Expert-/innen kommentiert. Doch was sind die Folgen für die Vergabestellen? Was lässt sich aus dieser Rechtsprechung für andere Tatbestände von ausnahmsweisen Freihandvergaben ableiten?

Referenzen nehmen bei öffentlichen Beschaffungen einen wichtigen Aspekt bei der Prüfung der Eignung aber teilweise auch der Bewertung der Angebote im Rahmen der Zuschlagskriterien ein. Dabei stellt sich immer wieder die Frage, ob bei neu oder erst kürzlich gegründeten Unternehmen, auch Referenzen aus einer früheren Tätigkeit als Referenzen genannt werden können.

Das Bundesgericht legt für Beschaffungen von einfachsten Leistungen die Schwelle bei 60 % fest.

Die Vergabe eines kommunalen Monopols zum Plakataushang ohne vorgängige Ausschreibung durch die Gemeinde verstösst gegen Art. 2 Abs. 7 BGBM. Eine entsprechende Konzessionsvereinbarung kann vom Verwaltungsgericht als nichtig erklärt werden. Dies hat das Bundesgericht im Entscheid BGer 148 ii 564, Urteil 2c_959/2021 / 2c_961/2021 vom 30. November 2022 bestätigt.

Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat mit seinem Beschluss vom 15. März 2023 Klarheit in der Frage geschaffen, wie bei der Preisbewertung bei Vorliegen eines mehrwertsteuerbefreiten Angebotes umzugehen ist. Mit dem Entscheid, dass die Angebotspreise immer unter Einschluss einer (allfälligen) Mehrwertsteuer zu bewerten sind, weicht er von einem in jüngerer Vergangenheit ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau ab – meines Erachtens zu Recht:

Nachhaltige Beschaffung als Schwerpunkt beim Themenworkshop der Konferenz der Kantonsbaumeister/Innen und Kantonsarchitekt/Innen (Konferenz KB‘CH)

Das Verwaltungsgericht Zürich hat sich im kürzlich publizierten Entscheid VB.2022.00554 mit der Abgrenzung zwischen einer unzulässigen Vorbefassung und einem (zulässigen) Wissensvorsprung aufgrund einer bisherigen Tätigkeit einer Anbieterin auseinandergesetzt. Eine Abgrenzung, welche immer wieder zu Fragen und Unklarheiten führt.

Lösungsorientierte Beschaffungsformen gewinnen mit der neuen Gesetzgebung an Bedeutung. So öffnet der Gesetzgeber mit der Revision das Instrument des Wettbewerbes und Studienauftrages ausdrücklich auch für andere Bereiche als den Baubereich, so z.B. für die Vergabe intellektueller Dienstleistungen.

Einseitige Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen, können u.U. aufgrund der Marktmacht der öffentlichen Hand missbräuchlich sein.

Das Verwaltungsgericht Zürich hatte sich in einem kürzlich publizierten Entscheid mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine postalisch versendete Offerte, welche im ablagefach der vergabestelle bei der Post kurz vor Ablauf der Eingabefrist eingetroffen ist, noch im Sinne des in der Ausschreibung statuierten eingangs- bzw. Zugangsprinzips als rechtzeitig eingereicht zu beurteilen ist.

Für Institutionen, Gemeinden oder andere Träger öffentlicher Aufgaben, welche den Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts unterstellt sind, stellt sich immer wieder die Frage, ob ihre Immobiliengeschäfte in den sogenannten «objektiven Geltungsbereich» des Vergaberechts fallen, d.h. welche dieser Geschäfte sie nach den Regeln des Beschaffungsrechts tätigen müssen.

Das Leistungsverzeichnis – ausgeschriebenes Ausmass vs. ausgeführtes Ausmass. Anreiz für Spekulationen bei öffentlichen Ausschreibungen?

Beitrag im KRITERIUM Ausgabe Nr. 49 Fachpublikation des Kantons Zürich für öffentliches Beschaffungswesen

Bei einer Beschaffung ist die Vergabestelle oft darauf angewiesen, vorgängig zu einer öffentlichen Ausschreibung eine Marktabklärung durchzuführen oder Dritte damit zu beauftragen. Denn der Beschaffungsentscheid (d.h. der Entscheid, was genau beschafft werden soll) bedarf zuerst fachlicher Abklärungen. Dabei ist es oft notwendig, bei potentiellen Anbieterinnen deren Produkte und Lösungen zu testen oder zu begutachten, bevor überhaupt entschieden werden kann, in welche Richtung der Beschaffungsentscheid gehen soll.

Die Entwicklungen in den vergangenen Monaten und Jahren (Covid 19/Krieg/Inflation) und die damit verbundenen Unsicherheiten zeitigt massive Auswirkungen auf Teile der Wirtschaft – insbesondere auch auf Preise für Rohstoffe, Produktions- und Herstellungskosten von diversen Materialien aber auch auf Lieferketten. Dies nachdem bereits die Corona-Pandemie den Welthandel in den vergangenen Monaten stark eingeschränkt und die Verfügbarkeit gewisser Produkte und Rohstoffe eingeschränkt hat.

Das Verwaltungsgericht Zürich hat in einem kürzlich veröffentlichten Entscheid seine Rechtsprechung zur verschiedenen Fragen bei der Bewertung von Angeboten bestätigt.

Verwaltungsgericht Zürich, Entscheid vom 26. August 2021, VB. 2021.00095. Das Verwaltungsgericht Zürich hiess kürzlich eine Beschwerde der WEKO betreffend die Verletzung der Ausstandspflichten sowie der Vorbefassung im Zusammenhang einer Einladung einer Anbieterin in einem Einladungsverfahren gut. Der Entscheid verdient aus verschiedenen Gründen Beachtung:

"Salomonische Lösung" für teilweisen Leistungsbezug bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens

Das sogenannte Unternehmergespräch hat gerade im Bereich von Bauleistungen Tradition. Die mittels Angebotsbewertung als künftige Zuschlagsempfängerin ermittelte Unternehmerin wird vor Zuschlagerteilung eingeladen, das Angebot im Rahmen eines sogenannten Unternehmergesprächs nochmals mit der Vergabestelle zu besprechen. Diese Gespräche dienen dazu, Unklarheiten oder Missverständnisse über den ausgeschriebenen Leistungsgegenstand auszuräumen, bzw. das Angebot zu bereinigen.

Mit einer transparenten und nachvollziehbaren Bewertungsdokumentation lassen sich viele Beschwerdeverfahren verhindern

Mit dem Short-Listing wird mit der IVöB-Revision ein neues Instrument eigeführt, welches die Angebotsbewertung effizienter machen soll.

In einem kürzlich publizierten Entscheid (VB.2020.00611) hat das Verwaltungsgericht Zürich die strenge Praxis der Rechtsprechung betreffend die Unzulässigkeit des Nachreichens bzw. Ergänzens von Nachweisen nochmals deutlich bestätigt.

Das Eignungskriterium, dass den Nachweis von bereits ausgeführten öffentlichen Aufträgen verlangt, ist grundsätzlich unzulässig.

Zuschlagsentscheide können auch detailliert begründet werden, ohne dass dabei Geschäftsgeheimnisse der anderen Anbieterinnen offen gelegt werden müssen.

Eine Zuschlagsbegründung, welche nur diesen Satz enthält, verstösst gegen die Begründungspflicht der Vergabestelle.

Auch im Einladungsverfahren ist darauf zu Achten, einen genügenden Wettbewerb zu erreichen, ansonsten keine wirtschaftlich und qualitative Beschaffung erreicht werden kann.

Eine neue Vergabekultur (oft auch als Paradigmenwechsel bezeichnet) benötigt auch ein Umdenken bei den Zuschlagskriterien

Ein interessantes Instrument zur Erhöhung der Objektivität bei der Angebotsbewertung 

Verwaltungsgericht Zürich, VB.2020.00316, 3. September 2020 - Vorbehalte in Leistungsverzeichnissen/Angebote

Mit dem Beitritt des Kantons Aargau zur revidierten IVöB ist nach dem Kanton Appenzell Innerrhoden der zweite Kanton der IVöB beigetreten. Diese ist nun somit gestützt auf Art. 65 IVöB in Kraft getreten. Weitere Kantone werden folgen.

Das Verwaltungsgericht Zürich hat in einem kürzlich publizierten Entscheid (VB.2020.00474) nochmals klar und deutlich die Unzulässigkeit der Änderung der Anforderung der bekanntgegebenen Eignungskriterien festgehalten.

Bei der Bewertung der Angebote ist neben der Gewichtung der Zuschlagskriterien auch die Art und Weise der Bewertung entscheidend.

Musskriterien sind von den Eignungskriterien abzugrenzen. Erstere sind leistungs-/produkt-und nicht eignungsbezogen.

Das Zürcher Verwaltungsgericht musste sich mit einer Submissionsbeschwerde wegen dem Nichtausschreiben der Vergabe einer Exklusivkonzession für die Sammlung von Altkleidern und Textilien befassen. Dabei ging es dieses mal nicht um die gerichtlich bereits geklärte Frage der Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die Vergabe solcher Konzessionen, sondern um zwei andere immer wieder umstrittene Themen: Die Berechnung des verfahrensbestimmenden Auftragswertes sowie die gerichtlichen Eingriffsmöglichkeiten in einen ohne vergaberechtliche Abschlusserlaubnis abgeschlossenen Vertrag.

Das Verwaltungsgericht Zürich hat in seinem kürzlich publizierten Urteil (VB.2019.00716) seine Rechtsprechung bestätigt, dass die Preisspanne bei der Bewertung des Preises anhand der realistisch zu erwartenden Preisspanne festzulegen ist. Wenn die Bandbreite (Preisspanne) erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt werde, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden.

Noch ist das neue Beschaffungsrecht noch nicht in Kraft. Die voraussichtlich ab 2021 geltenden Änderungen werden auch die Bauwirtschaft betreffen, wie stark, das bleibt jedoch abzuwarten, wie nachfolgend gezeigt wird.

Die Preisspanne beeinflusst die Gewichtung des Preises fast genauso stark wie die Gewichtung selber.

Entscheid Verwaltungsgericht Zürich (VB.2019.00285)  Eine Überarbeitungsrunde der Angebote ist – wenn nicht ausdrücklich in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen –  vergaberechtswidrig.

Die Bewertung des Preises ist grundsätzlich wohl das klarste Zuschlagskriterium bei der Angebotsbewertung, denn es ist rein eine Frage der Mathematik. Trotzdem (oder gerade deswegen) tun sich Vergabestellen immer wieder schwer damit und es passieren bei der Preisbewertung immer wieder Fehler, welche in einem Beschwerdeverfahren zur Aufhebung des Zuschlages führen.

Von der Beschaffungsrevision versprechen sich viele einen Durchbruch oder zumindest eine Verbesserung in Bezug auf die Beschaffung von Leistungen nach nachhaltigen Kriterien. Das Kriterium „Nachhaltigkeit“ ist im neuen Art. 29 BöB explizit aufgeführt. Nach der entsprechenden Botschaft beinhaltet das Kriterium der «Nachhaltigkeit» die drei Dimensionen Wirtschaftlichkeit, Ökologie und Soziales. Die Dimension Umwelt wird durch die Aspekte der Umweltverträglichkeit sowie der Ressourcenschonung und -effizienz definiert.

Kommt mit der Revision eine neue Vergabekultur?

Das Verwaltungsgericht Zürich hat mit seinem Entscheid VB.2019.00683 eine Ausschreibung als rechtswidrig beurteilt, weil sie aufgrund der Vorgaben bei den Eignungskriterien unnötig marktbeschränkend war und damit den fundamentalen Prinzipien des Beschaffungsrechts wiedersprach, welches explizit den wirksamen Wettbewerb und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel fördern soll.