Mit dem Urteil 2C_207/2025 vom 22. Januar 2026 hat das Bundesgericht erstmals höchstrichterlich eine Grundsatzfrage zu Kostenumlagerungen bei Bauausschreibungen entschieden: Muss eine Vergabestelle eine Anbieterin zwingend vom Verfahren ausschliessen, wenn diese gegen Preisbildungsvorschriften verstossen hat? Das Bundesgericht unterscheidet bei der Beantwortung dieser Frage zwischen dem Preisrisiko und dem Vergaberisiko.

Ausgangslage

Die Ausschreibung betraf Baumeisterarbeiten im offenen Verfahren im Staatsvertragsbereich. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten eine klare Preisbildungsvorschrift:

« Kosten sind denjenigen Leistungspositionen zuzuordnen, die sie betreffen. Umlagerungen von Kostenbestandteilen der Einheitspreise – namentlich zwischen einzelnen Leistungspositionen und Baustelleneinrichtungen – sind nicht zulässig. Angebote mit unzulässigen Kostenbestandteilen können ausgeschlossen werden.»

Es gingen drei Angebote ein. Den Zuschlag erhielt die günstigste Anbieterin zu einem bereinigten Nettopreis von rund Fr. 46,2 Mio. nach vier Bereinigungsrunden. Die unterlegene Anbieterin mit einem Angebot von rund Fr. 54,2 Mio. verlangte den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin wegen unzulässiger Kostenumlagerungen. Sowohl das Verwaltungsgericht als auch das Bundesgericht wiesen die Beschwerde jedoch ab.

Die entscheidende Grundsatzfrage

Das Bundesgericht bejahte das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG. Zwar hatte sich das Bundesgericht in der Vergangenheit bereits mehrfach mit Kostenumlagerungen und Preisbildungsvorschriften befasst und dabei festgehalten, dass der Ausschluss zulässig sein kann. Nicht beantwortet war hingegen die Folgefrage: Muss die Vergabestelle den Ausschluss zwingend verfügen – und hat eine unterlegene Konkurrentin einen spiegelbildlichen Anspruch auf Ausschluss?

Diese Frage ist praxisrelevant. Kostenumlagerungen kommen vor allem in Vergabeverfahren vor, die auf Einheitspreisen und Mengenprognosen beruhen. Dass der Umgang damit in der Praxis erhebliche Unsicherheiten erzeugt, zeigen auch die KBOB-Empfehlungen vom 1. März 2024, auf die das Bundesgericht ausdrücklich verweist.

Das Bundesgericht arbeitet die Frage in mehreren Schritten auf, die für das Verständnis des Urteils zentral sind.

Zwei Formen von Kostenumlagerungen (E. 5.2): Das Gericht unterscheidet zunächst zwei Grundtypen. Erstens die Umlagerung von Einheitspreisen in andere Einheitspreise: Die Anbieterin setzt auf in der Ausführung erwartete Mengenänderungen, die sich zu ihren Gunsten auswirken (sog. Mengenspekulation). Zweitens die Verschiebung von Leistungen aus einem Einheitspreis in eine Pauschalposition, wodurch sie eine vorteilhaftere Kostenstruktur erlangt. In beiden Varianten besteht das Risiko, dass sich das Angebot in der Ausführung als teurer herausstellt, als der für die Vergabe relevante Angebotspreis vermuten lässt.

Preisbildungsvorschriften als formelle Anforderungen (E. 5.3): Die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung (Art. 2 lit. b und c sowie Art. 11 lit. a IVöB) verlangen objektiv vergleichbare Angebote. Preisbildungsvorschriften in den Ausschreibungsunterlagen dienen diesem Zweck: Sie sollen einen aussagekräftigen und vollständigen Überblick über das Preis-Leistungs-Verhältnis ermöglichen. Deshalb gelten sie nach ständiger Rechtsprechung als formelle Anforderungen an ein gültiges Angebot.

Preisrisiko ist nicht gleich Vergaberisiko

Das Gericht bestätigt zunächst, dass die Vergabestelle bei der Frage des Ausschlusses über ein Ermessen verfügt (Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB). Dieses Ermessen ist unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Verbots überspitzten Formalismus auszuüben. Nur ein Mangel von erheblicher Bedeutung rechtfertigt den Ausschluss. Die Vergabestelle ist jedoch verpflichtet, bei festgestellten Preisbildungsverstössen mit Auswirkungen auf die Vergleichbarkeit der Angebote weitere Abklärungen zu treffen. Damit soll sichergestellt werden, dass trotz Verletzung der Preisbildungsvorschriften eine objektive Beurteilung der Angebote möglich bleibt.

Die entscheidende Grenze des Ermessens liegt laut Bundesgericht dort, wo der Verzicht auf den Ausschluss grundlegende Ziele des öffentlichen Beschaffungsrechts vereiteln würde. Dies ist der Fall, wenn sich die Verletzung der Preisbildungsvorschrift auf den Zuschlag auswirken könnte – also ein Vergaberisiko besteht.

Das Gericht unterscheidet dabei klar zwischen zwei Risikoebenen:

Preisrisiko: Das Risiko, dass die öffentliche Hand bei der Ausführung mehr bezahlen muss, als das Angebot auf den ersten Blick vermuten lässt (z.B. weil die Mengen grösser werden als prognostiziert und umgelagerte Kosten entsprechend steigen). Dieses Risiko fällt grundsätzlich in die Risikosphäre der Vergabestelle – sie muss es einschätzen und damit umgehen. Ein bloss bestehendes Preisrisiko begründet keine Ausschlusspflicht.

Vergaberisiko: Das Risiko, dass die Umlagerungen unter Berücksichtigung aller Zuschlagskriterien dazu führen, dass das betreffende Angebot bei korrekter Kalkulation nicht mehr das wirtschaftlich günstigste wäre und sich die Bieterreihenfolge verändern würde. Besteht dieses Risiko mit erheblicher Wahrscheinlichkeit, ist die Vergabestelle zum Ausschluss verpflichtet.

Im vorliegenden Fall war die Preisdifferenz zwischen den beiden Angeboten mit rund Fr. 8 Mio. so erheblich, dass selbst unter Berücksichtigung des festgestellten Umlagerungsgewinns von Fr. 1,1 Mio. – und selbst wenn weitere Umlagerungen hinzukämen – das Angebot der Zuschlagsempfängerin klar, dass wirtschaftlich günstigste blieb. Ein Vergaberisiko bestand somit nicht. Deshalb verneinte – wie bereits das Verwaltungsgericht – auch das Bundesgericht eine Ausschlusspflicht.

Was bedeutet das für die Praxis?

Der Entscheid hat sowohl für Vergabestellen als auch für Anbieterinnen weitreichende Konsequenzen:

Für Vergabestellen: Sie verfügen bei festgestellten Kostenumlagerungen über Ermessen, sind aber nicht automatisch zum Ausschluss verpflichtet. Sie müssen jedoch aktiv prüfen, ob ein Vergaberisiko besteht. Dazu gehört eine sorgfältige Analyse, ob die Umlagerungen bei realistischen Mengenveränderungen die Angebotsreihenfolge beeinflussen könnten. Diese Prüfung ist zu dokumentieren. Ergibt sie ein Vergaberisiko, ist der Ausschluss zwingend. Besteht nur ein Preisrisiko, liegt der Umgang damit im Ermessen der Vergabestelle: Wenn das Angebot – auch unter Berücksichtigung des sich aus Spekulation oder Umlagerung ergebenden Preisrisikos – aus ihrer Sicht weiterhin das vorteilhafteste und damit wirtschaftlich günstigste ist und sie das Preisrisiko eingehen will, kann sie auf einen Ausschluss verzichten.

Für unterlegene Anbieterinnen: Der Anspruch auf Ausschluss einer Konkurrentin besteht nur, wenn ein Vergaberisiko nachgewiesen werden kann, d. h. wenn die Umlagerungen oder Spekulationen dazu führen, dass bei Realisierung des entsprechenden Preisrisikos das Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht mehr auf Rang 1 rangieren würde. Da Konkurrenzofferten der Vertraulichkeit unterliegen, können Konkurrentinnen die erforderlichen Zahlen regelmässig nicht eindeutig beweisen. Das Bundesgericht deutet jedoch an, dass in solchen Fällen das Regelbeweismass herabgesetzt sein könnte.

Einschätzung

Das Urteil ist inhaltlich überzeugend. Es wäre mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Wirtschaftlichkeitsgebot nicht vereinbar, eine Vergabestelle zum Ausschluss des günstigsten Angebots zu verpflichten, wenn die festgestellten Preisbildungsverstösse die Bieterreihenfolge gar nicht beeinflussen können und ein Angebot trotz der entsprechenden Umlagerungen und damit einhergehenden Risiken, immer noch das vorteilhafteste wäre.

Gleichzeitig ist aber auch klar: Eine Vergabestelle die bei Kostenumlagerungen und Spekulationen in Offerten wegschaut, ohne die Frage des Vergaberisikos ernsthaft zu prüfen und zu dokumentieren, handelt vergaberechtswidrig. Es besteht ein (begrenztes) Ermessen, dieses muss aber pflichtgemäss ausgeübt werden.

Offen bleibt, ob in einem anderen Fall bei knapperen Preisdifferenzen eine andere Würdigung erfolgt wäre. Denn die Frage des Vergaberisikos und damit auch die Frage, ob ein Ausschluss zwingend ist, wird bei engeren Verhältnissen deutlich schwieriger zu beantworten sein.

Link zum Entscheid