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Geschäftsgeheimnisse der Anbieter stehen einer inhaltlichen Zuschlagsbegründung nicht entgegen

Geschäftsgeheimnisse der Anbieter stehen einer inhaltlichen Zuschlagsbegründung nicht entgegen

23. April 2021

23. April 2021

Zuschlagsentscheide können auch detailliert begründet werden, ohne dass dabei Geschäftsgeheimnisse der anderen Anbieterinnen offen gelegt werden müssen.
Zuschlagsentscheide können auch detailliert begründet werden, ohne dass dabei Geschäftsgeheimnisse der anderen Anbieterinnen offen gelegt werden müssen.

In Ergänzung zum Blogeintrag vom 8. März 2021 ist noch die Frage zu beantworten, welche Details und Bewertungsparameter dann in einer rechtsgenügenden Begründung des Zuschlagentscheides enthalten sein müssen.

Gemäss Botschaft zum neuen Beschaffungsrecht sind den nichtberücksichtigten Anbietern die Gründe darzulegen, weshalb das Angebot der Zuschlagsempfängerin mit Rücksicht auf die Zuschlagskriterien den anderen Angeboten überlegen ist. Diese Begründung soll die unterlegenen Anbieterinnen in die Lage versetzen, den Zuschlagsentscheid in den Grundzügen nachvollziehen zu können. Jede Anbieterin hat Anspruch auf Kenntnis der Gründe, welche dazu geführt haben, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt wurde, sowie der relativen Vorteile des Angebots der erfolgreichen Anbieterin.

Generell muss somit die Begründung für die nicht berücksichtigten Anbieterinnen genügend Informationen enthalten, dass diese daraus feststellen können

  • bei welchen Zuschlagskriterien ihr Angebot mit welcher Punkteanzahl weniger gut, als dasjenige der Zuschlagsempfängerin bewertet worden ist,
  • welches die Gründe für die entsprechende bessere Bewertung des Angebotes der Zuschlagsempfängerin sind.

Es ist zu empfehlen, in der Begründung generell bei jedem Zuschlagskriterium kurz zu erörtern, was und wie bewertet worden ist und weshalb die Angebote mit der entsprechenden Punktezahl abgeschnitten haben.

Die Geschäftsgeheimnisse der Anbieter können auch bei einer detaillierten Zuschlagsbegründung geschützt werden

Vergabestellen begründen ihre Zurückhaltung bei der Begründung bzw. Darlegung der Bewertung immer wieder mit dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen der Zuschlagsempfängerin bzw. der anderen Anbieterinnen.

Das Spannungsfeld zwischen dem Grundsatz der Transparenz im Vergabeverfahren und dem Schutz der Geschäftsgeheimnisse der Anbieterinnen ist komplex. Den berechtigten Interessen der Anbieter auf Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse steht das ebenso berechtigte Interesse der Anbieter auf Nachvollziehbarkeit der Vergabe und der Angebotsbewertung gegenüber. Dies kann in Einzelfällen zu schwierigen Konstellationen führen.

Doch dies ist doch eher selten der Fall. Denn auch wenn der Schutz der Geschäftsgeheimnisse immer wieder als Begründung für eine Verweigerung der Begründung der Angebotsbewertung ins Feld geführt wird, ist eine solche in den meisten Fällen möglich, ohne dass überhaupt Geschäftsgeheimnisse der Anbieterinnen auch nur annähernd tangiert würden.

Unter den Begriff des Geschäftsgeheimnisses fallen nur Informationen, die ein Unternehmer als Geheimnisherr berechtigterweise Geheimhalten möchte; berechtigt ist das Geheimhaltungsinteresse dann, wenn die Veröffentlichung der Information zu einer Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs des Unternehmens bzw. zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen könnten.

Bei den meisten der gewöhnlich verwendeten Zuschlagskriterien müssen die Anbieterinnen im Angebot keine Geschäftsgeheimisse offenlegen. Meist sind Referenzen aber auch Schlüsselpersonen der Anbieter auf der Firmenwebsite abrufbar. Wo in solchen Fällen Geschäftsgeheimnisse bei der Offenlegung der entsprechenden Bewertung verletzt werden könnten, ist nicht ersichtlich. Ebenfalls legt ein Anbieter in einer auftragsspezifischen Auftragsanalyse nur selten Geschäftsgeheimnisse offen, sondern beschreibt die entsprechenden Abläufe des ausgeschriebenen Auftrages.

Natürlich enthalten (insbesondere bei komplexeren Beschaffungen) Angebote immer wieder Inhalte, welche als Geschäftsgeheimnisse betrachtet werden müssen. Doch meist betrifft dies nur wenige Bestandteile oder Passagen der Angebote, wie etwa die Preiskalkulationen. Liegen solche vor, kann die Vergabestelle allfällige Details entweder schwärzen oder bei der Zuschlagsbegründung umschreiben.

Eine ungenügende Begründung eines Zuschlagsentscheides mit den Geschäftsgeheimnissen der Anbieter zu rechtfertigen, ist jedenfalls meist nicht stichhaltig. Selbst bei der Vergabe einer hoch technologischen und innovativen Beschaffung ist es möglich, in einer Begründung die Vorteile des Angebotes der Zuschlagsempfängerin gegenüber den anderen Angeboten zu umschreiben, ohne dabei die Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerin offen zu legen.

Fazit:

Geschützt sind nur die Geschäftsgeheimnisse der Anbieter und nicht das «Bewertungsgeheimnis» der Vergabestelle. Denn oft möchten Vergabestellen ihre Bewertungspraxis geheim halten, um keine Angriffsflächen zu bieten und sich nicht darauf behaften lassen zu müssen. Dies lässt sich aber weder mit dem Transparenzgebot des Vergaberechts noch dem rechtlichen Gehörsanspruch der Anbieter vereinbaren und schon gar nicht mit allfälligen Geschäftsgeheimnissen der Anbieter begründen.

In Ergänzung zum Blogeintrag vom 8. März 2021 ist noch die Frage zu beantworten, welche Details und Bewertungsparameter dann in einer rechtsgenügenden Begründung des Zuschlagentscheides enthalten sein müssen.

Gemäss Botschaft zum neuen Beschaffungsrecht sind den nichtberücksichtigten Anbietern die Gründe darzulegen, weshalb das Angebot der Zuschlagsempfängerin mit Rücksicht auf die Zuschlagskriterien den anderen Angeboten überlegen ist. Diese Begründung soll die unterlegenen Anbieterinnen in die Lage versetzen, den Zuschlagsentscheid in den Grundzügen nachvollziehen zu können. Jede Anbieterin hat Anspruch auf Kenntnis der Gründe, welche dazu geführt haben, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt wurde, sowie der relativen Vorteile des Angebots der erfolgreichen Anbieterin.

Generell muss somit die Begründung für die nicht berücksichtigten Anbieterinnen genügend Informationen enthalten, dass diese daraus feststellen können

  • bei welchen Zuschlagskriterien ihr Angebot mit welcher Punkteanzahl weniger gut, als dasjenige der Zuschlagsempfängerin bewertet worden ist,
  • welches die Gründe für die entsprechende bessere Bewertung des Angebotes der Zuschlagsempfängerin sind.

Es ist zu empfehlen, in der Begründung generell bei jedem Zuschlagskriterium kurz zu erörtern, was und wie bewertet worden ist und weshalb die Angebote mit der entsprechenden Punktezahl abgeschnitten haben.

Die Geschäftsgeheimnisse der Anbieter können auch bei einer detaillierten Zuschlagsbegründung geschützt werden

Vergabestellen begründen ihre Zurückhaltung bei der Begründung bzw. Darlegung der Bewertung immer wieder mit dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen der Zuschlagsempfängerin bzw. der anderen Anbieterinnen.

Das Spannungsfeld zwischen dem Grundsatz der Transparenz im Vergabeverfahren und dem Schutz der Geschäftsgeheimnisse der Anbieterinnen ist komplex. Den berechtigten Interessen der Anbieter auf Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse steht das ebenso berechtigte Interesse der Anbieter auf Nachvollziehbarkeit der Vergabe und der Angebotsbewertung gegenüber. Dies kann in Einzelfällen zu schwierigen Konstellationen führen.

Doch dies ist doch eher selten der Fall. Denn auch wenn der Schutz der Geschäftsgeheimnisse immer wieder als Begründung für eine Verweigerung der Begründung der Angebotsbewertung ins Feld geführt wird, ist eine solche in den meisten Fällen möglich, ohne dass überhaupt Geschäftsgeheimnisse der Anbieterinnen auch nur annähernd tangiert würden.

Unter den Begriff des Geschäftsgeheimnisses fallen nur Informationen, die ein Unternehmer als Geheimnisherr berechtigterweise Geheimhalten möchte; berechtigt ist das Geheimhaltungsinteresse dann, wenn die Veröffentlichung der Information zu einer Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs des Unternehmens bzw. zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen könnten.

Bei den meisten der gewöhnlich verwendeten Zuschlagskriterien müssen die Anbieterinnen im Angebot keine Geschäftsgeheimisse offenlegen. Meist sind Referenzen aber auch Schlüsselpersonen der Anbieter auf der Firmenwebsite abrufbar. Wo in solchen Fällen Geschäftsgeheimnisse bei der Offenlegung der entsprechenden Bewertung verletzt werden könnten, ist nicht ersichtlich. Ebenfalls legt ein Anbieter in einer auftragsspezifischen Auftragsanalyse nur selten Geschäftsgeheimnisse offen, sondern beschreibt die entsprechenden Abläufe des ausgeschriebenen Auftrages.

Natürlich enthalten (insbesondere bei komplexeren Beschaffungen) Angebote immer wieder Inhalte, welche als Geschäftsgeheimnisse betrachtet werden müssen. Doch meist betrifft dies nur wenige Bestandteile oder Passagen der Angebote, wie etwa die Preiskalkulationen. Liegen solche vor, kann die Vergabestelle allfällige Details entweder schwärzen oder bei der Zuschlagsbegründung umschreiben.

Eine ungenügende Begründung eines Zuschlagsentscheides mit den Geschäftsgeheimnissen der Anbieter zu rechtfertigen, ist jedenfalls meist nicht stichhaltig. Selbst bei der Vergabe einer hoch technologischen und innovativen Beschaffung ist es möglich, in einer Begründung die Vorteile des Angebotes der Zuschlagsempfängerin gegenüber den anderen Angeboten zu umschreiben, ohne dabei die Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerin offen zu legen.

Fazit:

Geschützt sind nur die Geschäftsgeheimnisse der Anbieter und nicht das «Bewertungsgeheimnis» der Vergabestelle. Denn oft möchten Vergabestellen ihre Bewertungspraxis geheim halten, um keine Angriffsflächen zu bieten und sich nicht darauf behaften lassen zu müssen. Dies lässt sich aber weder mit dem Transparenzgebot des Vergaberechts noch dem rechtlichen Gehörsanspruch der Anbieter vereinbaren und schon gar nicht mit allfälligen Geschäftsgeheimnissen der Anbieter begründen.


von Christoph Schärli, lic.iur. Partner | Rechtsanwalt,Viadukt Recht GmbH

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