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Führt die Teilnahme einer Anbieterin an einer Marktabklärung der Vergabestelle zu einer Vorbefassung?

Führt die Teilnahme einer Anbieterin an einer Marktabklärung der Vergabestelle zu einer Vorbefassung?

04. Juli 2022

04. Juli 2022

Bei einer Beschaffung ist die Vergabestelle oft darauf angewiesen, vorgängig zu einer öffentlichen Ausschreibung eine Marktabklärung durchzuführen oder Dritte damit zu beauftragen. Denn der Beschaffungsentscheid (d.h. der Entscheid, was genau beschafft werden soll) bedarf zuerst fachlicher Abklärungen. Dabei ist es oft notwendig, bei potentiellen Anbieterinnen deren Produkte und Lösungen zu testen oder zu begutachten, bevor überhaupt entschieden werden kann, in welche Richtung der Beschaffungsentscheid gehen soll.
Bei einer Beschaffung ist die Vergabestelle oft darauf angewiesen, vorgängig zu einer öffentlichen Ausschreibung eine Marktabklärung durchzuführen oder Dritte damit zu beauftragen. Denn der Beschaffungsentscheid (d.h. der Entscheid, was genau beschafft werden soll) bedarf zuerst fachlicher Abklärungen. Dabei ist es oft notwendig, bei potentiellen Anbieterinnen deren Produkte und Lösungen zu testen oder zu begutachten, bevor überhaupt entschieden werden kann, in welche Richtung der Beschaffungsentscheid gehen soll.

Wenn somit eine öffentliche Auftraggeberin ihre Beschaffung effizient, ressourcenschonend aber auch anhand er aktuellen auf dem Markt erhältlichen Angeboten und Produkten vornehmen will, so verlangt eine vorausschauende und sorgfältige Evaluation geradezu, Marktabklärungen vorzunehmen. Insbesondere im Bereich von neuen Technologien und Produkten aber auch Dienstleistungsmodellen weiss eine Vergabestelle vielfach gar nicht, was der Markt überhaupt hergibt. So z.B. im Bereich der IT und anderen sich schnell wandelnden Märkten.

Oft werden die Vergabestellen auch erst durch Offerten und Angebote von Privaten auf eine mögliche Lösung aufmerksam und stellen dabei fest, dass sie diese Leistungen anschaffen wollen, sie die Beschaffung aufgrund des Auftragswertes aber in einem Einladungs- oder gar offenen Verfahren vornehmen müssen.

Schnell stellt sich nun die Frage, ob Anbieter, mit welchen die Vergabestelle im Rahmen der Marktabklärungen und Evaluation des Beschaffungsgegenstandes Kontakt gehabt und mit denen allenfalls auch einen weitergehenden Austausch stattgefunden hat, in einem Ausschreibungsverfahren teilnehmen dürfen, oder ob diese als (qualifiziert) «vorbefasst» geltend und damit gestützt auf Art. 14 BöB/IVöB von einer Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen sind.

Mit der Gesetzesrevision wurde in Art. 14 explizit für Marktabklärungen festgehalten, dass diese nicht zu einer Vorbefassung führen, der Auftraggeber die Ergebnisse der Marktabklärungen aber in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben muss:

«Eine der öffentlichen Ausschreibung vorgelagerte Marktabklärung durch den Auftraggeber führt nicht zur Vorbefassung der angefragten Anbieter. Der Auftraggeber gibt die Ergebnisse der Marktabklärung in den Ausschreibungsunterlagen bekannt».

Was ist genau darunter zu verstehen? Weder Gesetz noch Botschaft äussern sich dazu, wo die Grenze der unproblematischen Markabklärungen zur Grenze, bei welcher wegen Mitwirkung bei der Ausschreibung eine qualifizierte Vorbefassung vorliegt, zu ziehen ist. Folgende Massnahmen können dabei helfen, sicherzustellen, dass keine solche qualifizierte Vorbefassung vorliegt.

 

1. Die Anbieter nicht in die Entscheidungsfindung der Beschaffung miteinbeziehen:

Dies reduziert die Gefahr, sich dem Vorwurf auszusetzen, dass man den Beschaffungsgegenstand auf einen bestimmten Anbieter und dessen Angebot ausgerichtet hat. Werden externe Personen oder Firmen zur Unterstützung bei der Evaluation des Beschaffungsgegenstandes beauftragt, so ist bereits klarzustellen, dass diese von einer Angebotsabgabe ausgeschlossen sind. Dies stellt auch sicher, dass deren Empfehlungen frei von Eigeninteressen erfolgen. Die Anbieter sollten nur “neutral” über Ihr Angebot konsultiert werden, ohne dabei die Entscheidungsgrundlagen offenzulegen oder gar mit den Anbietern zu diskutieren.

 

2. Marktabklärungen und Kontakte zu potentiellen Anbieterinnen dokumentieren

Die Dokumentation der Kontakte und Abklärungen ermöglicht es, bei allfälligen Vorwürfen darlegen zu können, dass keine Anbieter im Hinblick auf das Beschaffungsverfahren bevorteilt worden sind.

 

3. Ergebnisoffene Abklärungen / interne Begründung des Entscheides

Die Marktabklärungen sollten möglichst ergebnisoffen geführt und der Entscheid, was nun aufgrund der Marktabklärung beschafft wird, dokumentiert und begründet werden. Damit kann allfälligen Vorwürfen entgegengetreten werden, dass die Vergabestelle den Beschaffungsentscheid nicht nach objektiven und nachvollziehbaren Kriterien gefällt hat. Zudem sollte die Beschaffungsstelle bei den Marktabklärungen ein breites Spektrum an Angeboten untersuchen, dies sorgt für Objektivität.

 

Fazit:

Marktabklärungen sind sehr wichtig. Diese sind am Markt vorzunehmen. Entsprechend sollten Vergabestelle da freie Hand haben und die Anbieter nicht aufgrund einer allfälligen Mitwirkung bei solchen Marktabklärungen von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen sein, da ansonsten die Bereitschaft fehlt, überhaupt an Marktabklärungen noch mitzuwirken.

Trotzdem ist es wichtig, dass sich die Vergabestellen der Problematik der Vorbefassung bereits in diesem Stadium der Beschaffung bewusst sind, damit sie allfälligen späteren Diskussionen und Beschwerden durch ein transparentes und gut dokumentiertes Vorgehen vorbeugen können.

Wenn somit eine öffentliche Auftraggeberin ihre Beschaffung effizient, ressourcenschonend aber auch anhand er aktuellen auf dem Markt erhältlichen Angeboten und Produkten vornehmen will, so verlangt eine vorausschauende und sorgfältige Evaluation geradezu, Marktabklärungen vorzunehmen. Insbesondere im Bereich von neuen Technologien und Produkten aber auch Dienstleistungsmodellen weiss eine Vergabestelle vielfach gar nicht, was der Markt überhaupt hergibt. So z.B. im Bereich der IT und anderen sich schnell wandelnden Märkten.

Oft werden die Vergabestellen auch erst durch Offerten und Angebote von Privaten auf eine mögliche Lösung aufmerksam und stellen dabei fest, dass sie diese Leistungen anschaffen wollen, sie die Beschaffung aufgrund des Auftragswertes aber in einem Einladungs- oder gar offenen Verfahren vornehmen müssen.

Schnell stellt sich nun die Frage, ob Anbieter, mit welchen die Vergabestelle im Rahmen der Marktabklärungen und Evaluation des Beschaffungsgegenstandes Kontakt gehabt und mit denen allenfalls auch einen weitergehenden Austausch stattgefunden hat, in einem Ausschreibungsverfahren teilnehmen dürfen, oder ob diese als (qualifiziert) «vorbefasst» geltend und damit gestützt auf Art. 14 BöB/IVöB von einer Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen sind.

Mit der Gesetzesrevision wurde in Art. 14 explizit für Marktabklärungen festgehalten, dass diese nicht zu einer Vorbefassung führen, der Auftraggeber die Ergebnisse der Marktabklärungen aber in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben muss:

«Eine der öffentlichen Ausschreibung vorgelagerte Marktabklärung durch den Auftraggeber führt nicht zur Vorbefassung der angefragten Anbieter. Der Auftraggeber gibt die Ergebnisse der Marktabklärung in den Ausschreibungsunterlagen bekannt».

Was ist genau darunter zu verstehen? Weder Gesetz noch Botschaft äussern sich dazu, wo die Grenze der unproblematischen Markabklärungen zur Grenze, bei welcher wegen Mitwirkung bei der Ausschreibung eine qualifizierte Vorbefassung vorliegt, zu ziehen ist. Folgende Massnahmen können dabei helfen, sicherzustellen, dass keine solche qualifizierte Vorbefassung vorliegt.

 

1. Die Anbieter nicht in die Entscheidungsfindung der Beschaffung miteinbeziehen:

Dies reduziert die Gefahr, sich dem Vorwurf auszusetzen, dass man den Beschaffungsgegenstand auf einen bestimmten Anbieter und dessen Angebot ausgerichtet hat. Werden externe Personen oder Firmen zur Unterstützung bei der Evaluation des Beschaffungsgegenstandes beauftragt, so ist bereits klarzustellen, dass diese von einer Angebotsabgabe ausgeschlossen sind. Dies stellt auch sicher, dass deren Empfehlungen frei von Eigeninteressen erfolgen. Die Anbieter sollten nur “neutral” über Ihr Angebot konsultiert werden, ohne dabei die Entscheidungsgrundlagen offenzulegen oder gar mit den Anbietern zu diskutieren.

 

2. Marktabklärungen und Kontakte zu potentiellen Anbieterinnen dokumentieren

Die Dokumentation der Kontakte und Abklärungen ermöglicht es, bei allfälligen Vorwürfen darlegen zu können, dass keine Anbieter im Hinblick auf das Beschaffungsverfahren bevorteilt worden sind.

 

3. Ergebnisoffene Abklärungen / interne Begründung des Entscheides

Die Marktabklärungen sollten möglichst ergebnisoffen geführt und der Entscheid, was nun aufgrund der Marktabklärung beschafft wird, dokumentiert und begründet werden. Damit kann allfälligen Vorwürfen entgegengetreten werden, dass die Vergabestelle den Beschaffungsentscheid nicht nach objektiven und nachvollziehbaren Kriterien gefällt hat. Zudem sollte die Beschaffungsstelle bei den Marktabklärungen ein breites Spektrum an Angeboten untersuchen, dies sorgt für Objektivität.

 

Fazit:

Marktabklärungen sind sehr wichtig. Diese sind am Markt vorzunehmen. Entsprechend sollten Vergabestelle da freie Hand haben und die Anbieter nicht aufgrund einer allfälligen Mitwirkung bei solchen Marktabklärungen von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen sein, da ansonsten die Bereitschaft fehlt, überhaupt an Marktabklärungen noch mitzuwirken.

Trotzdem ist es wichtig, dass sich die Vergabestellen der Problematik der Vorbefassung bereits in diesem Stadium der Beschaffung bewusst sind, damit sie allfälligen späteren Diskussionen und Beschwerden durch ein transparentes und gut dokumentiertes Vorgehen vorbeugen können.


von Christoph Schärli, lic.iur. Partner | Rechtsanwalt,Viadukt Recht GmbH

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