Das Eignungskriterium, dass den Nachweis von bereits ausgeführten öffentlichen Aufträgen verlangt, ist grundsätzlich unzulässig.

Neben den Zuschlagskriterien sind für die Evaluation des vorteilhaftesten Angebots die Eignungskriterien mitentscheidend – zumindest mittelbar. Mit den Eignungskriterien legt die Vergabestelle die Hürde fest, welche die Anbieterinnen zu überspringen haben, wenn ihr Angebot zur Angebotsbewertung zugelassen werden soll.

Dabei steht den Vergabestellen ein grosses Ermessen zu, die Eignungskriterien sehr niederschwellig oder aber auch streng auszugestalten. Eignungskriterien dürfen jedoch nicht marktbegrenzend sein und müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung der Anbieterin betreffen.

Als beliebtes Instrument für die Überprüfung der Eignung ist der Nachweis von Referenzobjekten. Mit diesen muss eine Anbieterin nachweisen, dass sie über die geeignete Erfahrung verfügt, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen. Sie muss nachweisen, dass sie einen Auftrag in vergleichbarer Grösse und Komplexität bereits erfolgreich ausgeführt hat.

Gerade im Bereich von öffentlichen Bauten werden oft Referenzennachweise von vergleichbaren ausgeführten Projekten zum Nachweis der Eignung verlangt.

Das revidierte Beschaffungsrecht (Art. 27 Abs. 4 BöB/revIVöB) statuiert neu jedoch explizit ein Verbot, bei den Eignungskriterien den Nachweis der Ausführung eines öffentlichen Auftrages zu verlangen. Grund dieser Bestimmung ist, dass langjährige Seilschaften aufgebrochen und Diskriminierung neuer Anbieterinnen auf dem Markt beseitigt werden sollen.

Klar ist somit, dass Eignungskriterien, die den Nachweis von ausgeführten öffentlichen (Bau)aufträgen beinhalten, nach dem neuen Vergaberecht nicht mehr zulässig sind. Fraglich ist was gilt, wenn die entsprechenden Referenzanforderungen «fachlich» bedingt sind, etwa wenn der Nachweis der Planung oder Ausführung von einem Schulhaus, Spitalbau oder Tunnel verlangt wird, somit eines Auftragstyps, welcher systembedingt fast ausschliesslich von der öffentlichen Hand gebaut wird.

Es wird abzuwarten sein, wie und ob sich dazu die Rechtsprechung entwickeln wird. Meines Erachtens wird Art. 27 Abs. 4 BöB (revIVöB) so auszulegen sein, dass eine Vergabestelle eine solche Referenzanforderung sehr gut begründen muss und vergleichbare Referenzobjekte von privaten Auftraggebern als gleichwertig zugelassen werden.

Es ist auch fraglich, ob ein Planer, etwa um die Eignung zur Planung eines Schulhauses nachzuweisen, zwingend bereits ein solches schon geplant haben muss, oder ob es ausreicht, dass er Erfahrung bei der Planung und Leitung von grösseren Gebäuden nachweisen kann. Schlussendlich ist es auch eine Interessensabwägung, welche zwischen den Interessen an einer möglichst weitgehenden Erfahrung der Anbieterin und denjenigen an einem niederschwelligen Marktzugang und Wettbewerb stattzufinden hat. Gerade bei komplexen Bauten, wie einem Spital, wird es weiterhin nötig sein, gewisse Erfahrungen und Referenzen zu verlangen. In solchen Fällen erachte ich es auch nach dem revidierten Recht als gerechtfertigt, aus fachlichen Gründen bei den Eignungskriterien die Erfahrung in der Planung eines Spitalsbaus als Eignungsnachweis zu verlangen.

Kurz: Die pauschale Vorgabe, Erfahrung in der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweisen zu müssen, ist unzulässig, nicht jedoch die Vorgabe des Nachweises in der Erfahrung einer konkreten spezifischen Leistungskategorie, auch wenn es sich dabei um eine “öffentliche Leistungskategorie” wie Spitalbau, Strassenbau oder ähnliche Leistungen handelt.

Zu beachten ist aber, dass immer eine gewisse Durchlässigkeit gewahrt werden sollte. Dies bedeutet, dass die Anforderungen so festzulegen sind, dass den Wettbewerbsteilnehmerinnen die Möglichkeit geboten wird, sich «hochzuarbeiten». Denn selbst die erfolgreichste und beste Anbieterin hat mal klein angefangen. Entsprechend sind die Eignungskriterien so festzulegen, dass zwar Erfahrungen verlangt werden, die Anforderungen aber so ausgestaltet werden, dass auch ein wenig kleinere oder weniger komplexere Referenzobjekte zugelassen werden und so auch neuen und jüngeren Anbieterinnen ermöglicht wird, ein Angebot einzureichen. Sind die Eignungskriterien bzw. deren Anforderungen zu hoch, entsteht eine geschlossene Gesellschaft, was dem Wettbewerb, der Innovation und schlussendlich auch der Qualität abträglich ist.