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Neue Vergabekultur – kommen mit der Revision effektiv «bessere» Zuschlagskriterien? 12. Oktober 2020

Neue Vergabekultur – kommen mit der Revision effektiv «bessere» Zuschlagskriterien? 12. Oktober 2020

12. Januar 2020

12. Januar 2020

Kommt mit der Revision eine neue Vergabekultur?
Kommt mit der Revision eine neue Vergabekultur?

Mit dem revidierten BöB und der daran angepassten IVöB kommt es zum allseits geforderten Paradigmenwechsel: Neu ist der Zuschlag nicht mehr an das «wirtschaftlichste», sondern an das «vorteilhafteste Angebot» (vgl. Art. 41 BöB/IVöB) zu erteilen. Der Gesetzgeber fordert ausdrücklich, dass neben dem Preis auch Kriterien wie die Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt sowie Nachhaltigkeit bewertet werden. Unter den in Art. 29 BöB aufgeführten möglichen Zuschlagskriterien sind auch Kriterien wie etwa die Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, die Verlässlichkeit des Preises oder aber auch schwierig einzuordnende Kriterien wie «Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik» aufgeführt.

So weit so gut. Dem Gesetzestext folgend, darf man durchaus von einem Paradigmenwechsel oder zumindest einer vom Gesetzgeber geäusserten Stossrichtung ausgehen, welche die Vergabestellen anhalten soll, die Angebote nach gesamtheitlichen Kriterien zu beurteilen. Die Praktiker runzeln aber zu Recht die Stirn. Denn das Problem liegt auf der Hand: Zuschlagskriterien sind nach objektiven und nachvollziehbaren Parametern zu bewerten. Bei einigen der in Art. 29 BöB beispielhaft aufgeführten Kriterien stellt sich doch mit guten Gründen die Frage, wie diese bewertet werden können. Dies ist nicht nur bei grossen und komplexen Kriterien wie etwa der «Nachhaltigkeit» nicht so einfach. Auch bei Kriterien wie «Kreativität» oder «Innovationsgehalt» aber auch «Plausibilität des Angebotes» müssen zuerst die zu bewertenden Parameter konkretisiert und justiziable Nachweise bzw. Bewertungskriterien entwickelt werden, damit eine entsprechende Angebotsbewertung nicht in Willkür endet. Es wurden auch Kriterien geschaffen, deren Umsetzung wohl nie stattfinden wird. So ist das Kriterium der «Berücksichtigung unterschiedlicher Preisniveaus» aufgrund der staatsvertraglichen Abkommen nur in einem untergeordneten Anwendungsbereich überhaupt anwendbar. Zudem ist nicht ersichtlich, wie und in welchem Rahmen eine Vergabestelle die Abklärungen und Bewertung der verschiedenen Preisniveaus in den verschiedenen Ländern vornehmen und vor allem in eine objektivierbare und nachvollziehbare Bewertung einfliessen lassen will. Jedes denkbare System würde den zumutbaren Aufwand in einem Vergabeverfahren massiv überschreiten, womit dem Ziel, der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mitteln auch nicht mehr gedient wäre. Dieses Kriterium wird voraussichtlich somit ein toter Buchstabe im Gesetz bleiben.

Der Gesetzgeber hat seinem Willen, einen Zuschlagsentscheid mehr auf Qualität und weniger auf den reinen Preis abzustützen, im neuen Gesetz klar zum Ausdruck gebracht. Die Umsetzung und die Schaffung konkreter Bewertungsparameter wird aber den Vergabestellen überlassen. Es wird einiges an Anstrengungen und auch Abklärungen brauchen, für diese «weichen» Kriterien justiziable Parameter zu entwickeln. Noch eine grössere Herausforderung ist es jedoch, die Bewertungskriterien und Nachweise so zu wählen, dass mit den Kriterien effektiv die gewünschten Aspekte geprüft und bewertet werden können.

Ob dies effektiv passieren wird, bleibt abzuwarten. Denn inhaltlich wird mit dem sogenannten Paradigmenwechsel vom «wirtschaftlich günstigsten» zum «vorteilhaftesten» Angebot gar nicht viel geändert. Neu ist eigentlich nur der Begriff: Bereits nach altem bzw. aktuell noch bestehendem Recht war es den Vergabestellen möglich und auch erwünscht, dass sie neben dem Preis griffige qualitative Zuschlagskriterien aufstellen. Zudem wird es auch nach neuem Recht den Vergabestellen überlassen bleiben, welche Zuschlagskriterien sie aufstellen und vor allem wie sie diese gewichten. Die Erfahrung zeigt, dass die Vergabestellen (aus nachvollziehbaren Gründen) von der Möglichkeit der Schaffung qualitativer auftragsbezogener Zuschlagskriterien nur selten Gebrauch machen oder diese mehr alibimässig bewerten. Die Gründe dafür sind vielfältig. Zum einen ist es sicher der Aufwand, der bei der Erstellung und auch Bewertung von neuen auftragsspezifischen Zuschlagskriterien entsteht. Zudem bieten schwierig zu bewertende Kriterien auch immer ein Beschwerderisiko. Der nicht berücksichtigte Anbieter akzeptiert das Verdikt erfahrungsgemäss eher, wenn er aufgrund eines höheren Preises unterlegen ist, als wenn er den Zuschlag wegen einer weniger guten Bewertung bei einem qualitativen Zuschlagskriterium, wie etwa der Plausibilität des Angebotes oder «Fachkompetenz der Methodik, nicht erhalten hat. Denn auch wenn diese Kriterien gut gewählt werden, haften diesen doch immer auch eine subjektive Komponente bei der Beurteilung an.

Ein effektiver und wirksamer Paradigmenwechsel bei den Zuschlagskriterien (wie er sowohl von Anbietern wie Vergabestelle erhofft wird) wird somit trotz der Gesetzesrevision nicht von sich aus eintreten Ein Fortschritt in dieser Hinsicht wird von Anbieterseite wie auch den Vergabestellen beidseits Anstrengungen und auch Mut erfordern, sich auf die Herausforderung der Schaffung neuer Zuschlagskriterien einzulassen. Es wird dazu auch nach dem Prinzip «try and error» Fehlversuche und Beschwerdeverfahren brauchen. Denn auch die Rechtsprechung muss sich im Bereich der neuen Kriterien entwickeln können.

Nur wenn diese Unsicherheit akzeptiert und die entsprechenden Anstrengungen unternommen werden, kommt man einen oder auch zwei Schritte näher ans das gewünschte Ziel: Das schlussendlich nicht einfach das preislich günstigste, sondern effektiv das «vorteilhafteste» Angebot den Zuschlag erhält und das Vergaberecht seinem Ziel und Zweck, die öffentlichen Mitteln nachhaltig und effizient zu verwenden, gerecht werden kann.

Mit dem revidierten BöB und der daran angepassten IVöB kommt es zum allseits geforderten Paradigmenwechsel: Neu ist der Zuschlag nicht mehr an das «wirtschaftlichste», sondern an das «vorteilhafteste Angebot» (vgl. Art. 41 BöB/IVöB) zu erteilen. Der Gesetzgeber fordert ausdrücklich, dass neben dem Preis auch Kriterien wie die Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt sowie Nachhaltigkeit bewertet werden. Unter den in Art. 29 BöB aufgeführten möglichen Zuschlagskriterien sind auch Kriterien wie etwa die Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, die Verlässlichkeit des Preises oder aber auch schwierig einzuordnende Kriterien wie «Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik» aufgeführt.

So weit so gut. Dem Gesetzestext folgend, darf man durchaus von einem Paradigmenwechsel oder zumindest einer vom Gesetzgeber geäusserten Stossrichtung ausgehen, welche die Vergabestellen anhalten soll, die Angebote nach gesamtheitlichen Kriterien zu beurteilen. Die Praktiker runzeln aber zu Recht die Stirn. Denn das Problem liegt auf der Hand: Zuschlagskriterien sind nach objektiven und nachvollziehbaren Parametern zu bewerten. Bei einigen der in Art. 29 BöB beispielhaft aufgeführten Kriterien stellt sich doch mit guten Gründen die Frage, wie diese bewertet werden können. Dies ist nicht nur bei grossen und komplexen Kriterien wie etwa der «Nachhaltigkeit» nicht so einfach. Auch bei Kriterien wie «Kreativität» oder «Innovationsgehalt» aber auch «Plausibilität des Angebotes» müssen zuerst die zu bewertenden Parameter konkretisiert und justiziable Nachweise bzw. Bewertungskriterien entwickelt werden, damit eine entsprechende Angebotsbewertung nicht in Willkür endet. Es wurden auch Kriterien geschaffen, deren Umsetzung wohl nie stattfinden wird. So ist das Kriterium der «Berücksichtigung unterschiedlicher Preisniveaus» aufgrund der staatsvertraglichen Abkommen nur in einem untergeordneten Anwendungsbereich überhaupt anwendbar. Zudem ist nicht ersichtlich, wie und in welchem Rahmen eine Vergabestelle die Abklärungen und Bewertung der verschiedenen Preisniveaus in den verschiedenen Ländern vornehmen und vor allem in eine objektivierbare und nachvollziehbare Bewertung einfliessen lassen will. Jedes denkbare System würde den zumutbaren Aufwand in einem Vergabeverfahren massiv überschreiten, womit dem Ziel, der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mitteln auch nicht mehr gedient wäre. Dieses Kriterium wird voraussichtlich somit ein toter Buchstabe im Gesetz bleiben.

Der Gesetzgeber hat seinem Willen, einen Zuschlagsentscheid mehr auf Qualität und weniger auf den reinen Preis abzustützen, im neuen Gesetz klar zum Ausdruck gebracht. Die Umsetzung und die Schaffung konkreter Bewertungsparameter wird aber den Vergabestellen überlassen. Es wird einiges an Anstrengungen und auch Abklärungen brauchen, für diese «weichen» Kriterien justiziable Parameter zu entwickeln. Noch eine grössere Herausforderung ist es jedoch, die Bewertungskriterien und Nachweise so zu wählen, dass mit den Kriterien effektiv die gewünschten Aspekte geprüft und bewertet werden können.

Ob dies effektiv passieren wird, bleibt abzuwarten. Denn inhaltlich wird mit dem sogenannten Paradigmenwechsel vom «wirtschaftlich günstigsten» zum «vorteilhaftesten» Angebot gar nicht viel geändert. Neu ist eigentlich nur der Begriff: Bereits nach altem bzw. aktuell noch bestehendem Recht war es den Vergabestellen möglich und auch erwünscht, dass sie neben dem Preis griffige qualitative Zuschlagskriterien aufstellen. Zudem wird es auch nach neuem Recht den Vergabestellen überlassen bleiben, welche Zuschlagskriterien sie aufstellen und vor allem wie sie diese gewichten. Die Erfahrung zeigt, dass die Vergabestellen (aus nachvollziehbaren Gründen) von der Möglichkeit der Schaffung qualitativer auftragsbezogener Zuschlagskriterien nur selten Gebrauch machen oder diese mehr alibimässig bewerten. Die Gründe dafür sind vielfältig. Zum einen ist es sicher der Aufwand, der bei der Erstellung und auch Bewertung von neuen auftragsspezifischen Zuschlagskriterien entsteht. Zudem bieten schwierig zu bewertende Kriterien auch immer ein Beschwerderisiko. Der nicht berücksichtigte Anbieter akzeptiert das Verdikt erfahrungsgemäss eher, wenn er aufgrund eines höheren Preises unterlegen ist, als wenn er den Zuschlag wegen einer weniger guten Bewertung bei einem qualitativen Zuschlagskriterium, wie etwa der Plausibilität des Angebotes oder «Fachkompetenz der Methodik, nicht erhalten hat. Denn auch wenn diese Kriterien gut gewählt werden, haften diesen doch immer auch eine subjektive Komponente bei der Beurteilung an.

Ein effektiver und wirksamer Paradigmenwechsel bei den Zuschlagskriterien (wie er sowohl von Anbietern wie Vergabestelle erhofft wird) wird somit trotz der Gesetzesrevision nicht von sich aus eintreten Ein Fortschritt in dieser Hinsicht wird von Anbieterseite wie auch den Vergabestellen beidseits Anstrengungen und auch Mut erfordern, sich auf die Herausforderung der Schaffung neuer Zuschlagskriterien einzulassen. Es wird dazu auch nach dem Prinzip «try and error» Fehlversuche und Beschwerdeverfahren brauchen. Denn auch die Rechtsprechung muss sich im Bereich der neuen Kriterien entwickeln können.

Nur wenn diese Unsicherheit akzeptiert und die entsprechenden Anstrengungen unternommen werden, kommt man einen oder auch zwei Schritte näher ans das gewünschte Ziel: Das schlussendlich nicht einfach das preislich günstigste, sondern effektiv das «vorteilhafteste» Angebot den Zuschlag erhält und das Vergaberecht seinem Ziel und Zweck, die öffentlichen Mitteln nachhaltig und effizient zu verwenden, gerecht werden kann.


von Christoph Schärli, lic.iur. Partner | Rechtsanwalt,Viadukt Recht GmbH

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