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Die Ausstandsregel gelten auch für private Dienstleister

Die Ausstandsregel gelten auch für private Dienstleister

23. November 2021

23. November 2021

Verwaltungsgericht Zürich, Entscheid vom 26. August 2021, VB. 2021.00095Das Verwaltungsgericht Zürich hiess kürzlich eine Beschwerde der WEKO betreffend die Verletzung der Ausstandspflichten sowie der Vorbefassung im Zusammenhang einer Einladung einer Anbieterin in einem Einladungsverfahren gut. Der Entscheid verdient aus verschiedenen Gründen Beachtung:
Verwaltungsgericht Zürich, Entscheid vom 26. August 2021, VB. 2021.00095Das Verwaltungsgericht Zürich hiess kürzlich eine Beschwerde der WEKO betreffend die Verletzung der Ausstandspflichten sowie der Vorbefassung im Zusammenhang einer Einladung einer Anbieterin in einem Einladungsverfahren gut. Der Entscheid verdient aus verschiedenen Gründen Beachtung:

Sachverhalt in Kürze:

Im Rahmen eines Einladungsverfahrens wurden von der im Auftrag der Vergabestelle handelnden Firma B vier Anbieterinnen zur Einreichung eines Angebots eingeladen, darunter die Mitbeteiligte. Die Firma B stellte einen Vergabeantrag zugunsten der Mitbeteiligten. Der Zuschlag war noch nicht erteilt worden.

Dabei wurde bekannt, dass im Verwaltungsrat der Mitbeteiligten zwei Söhne des Geschäftsführers der mit der Einladung der Anbieterinnen und der Bewertung der Angebote betrauten Firma B sassen, wobei der eine Sohn (D) gleichzeitig auch noch (im konkreten Vergabegeschäft) für die Firma B tätig war.

Die Wettbewerbskommission WEKO gelangte mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, es sei festzustellen, dass die Einladung vom 10. November 2020 von der Beschwerdegegnerin an die Mitbeteiligte zur Einreichung eines Angebots den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränke und einen Verstoss gegen Art. 5 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM) darstelle.

Legitimation und Anfechtungsobjekt

Zuerst befasste sich das Gericht mit der Frage der Legitimation der WEKO und des Anfechtungsgegenstandes:

Es hielt fest, dass gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM die WEKO Beschwerde erheben könne, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränke. Die WEKO könne somit gegen kantonale und kommunale Submissionsverfügungen direkt Beschwerde vor den kantonalen Instanzen führen. In diesem Rahmen kann sie jedoch gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung wegen unzulässiger Verletzung des Zugangs zum Markt, nicht jedoch einen kassatorischen oder einen reformatorischen Beschwerdeentscheid beantragen.

Weiter erkannte das Verwaltungsgericht, dass es sich bei der Einladung in einem Einladungsverfahren per E-Mail um eine einseitige, individuell-konkrete Anordnung handle,  die in Anwendung von Verwaltungsrecht (Art. 12bis Abs. 2 i. V. m. Art. 12 b bis und Anhang 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]; § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) ergangen sei: Der Mitbeteiligten werde damit das Recht zugesprochen – innert der vorgegebenen Frist und unter Einhaltung der statuierten Voraussetzungen –, ein Angebot für den Auftrag einzureichen.

Auch eine solche E-Mail einer externen Beraterin, welche für eine Vergabestelle die Beschaffung durchführe, sei als hoheitliche Anordnung zu betrachten, müssen Handlungen einer Verwaltungshelferin dem Verwaltungsträger selbst zugerechnet werden.

Weiter hielt das Verwaltungsgericht fest, dass sich das Anfechtungsrecht der WEKO gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis BGBM nicht nur auf anfechtbare Verfügungen gemäss Art. 15 Abs. 1bis IVöB beschränke.  Jede Verfügung, die das BGBM – namentlich den Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 BGBM sowie die Publikationspflicht bzw. der Grundsatz der Transparenz gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM – verletzte, sei anfechtbar. Unter eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 BGBM falle auch eine Verletzung der Ausstandspflichten und der Regeln der Vorbefassung.

Ausstandsregeln gelten auch für private Dienstleisterinnen

Inhaltlich war der Rechtsverstoss eindeutig. So erkannte das Verwaltungsgericht, dass Art. 11 lit. d IVöB und die ebenfalls anwendbaren allgemeinen Regeln von § 5a VRG zur Ausstandspflicht auch für Hilfspersonen, soweit diese an einer Anordnung bzw. ihrer Vorbereitung mitwirken, gelten würden. Ziehe eine Behörde juristische Personen als Expertinnen oder Experten bei, handelt es sich um eine Mitwirkung, bei der die in der Sache tätigen natürlichen Personen die Anforderungen an die Unparteilichkeit erfüllen müssen (a. a. O., § 5a Ziff. 11; vgl. VGr, 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 4.3).

Das Gericht stellte gleich eine doppelte Verletzung der Ausstandspflichten fest. So lag einerseits durch die Konstellation, dass die für die Gesamtleitung des Auftrages bei der Firma B zuständige Person (D) gleichzeitig als Verwaltungsratsvorsitzende der Mitbeteiligten amtete, für die sie gar einen Zuschlagsantrag stellte, zweifellos bereits einen Ausstandsgrund nach § 5a Abs. 1 lit. a VRG vor.

Zweitens wurde die Firma B nach aussen von D’s Vater F repräsentiert, während bei der Mitbeteiligten D und sein Bruder E als Verwaltungsräte fungieren, womit ein weiterer Ausstandsgrund nach § 5a Abs. 1 lit. b VRG vorlag, da zwischen den führenden Personen der Firma B und der Mitbeteiligten Verwandtschaftsverhältnisse 1. und 2. Grades bestanden.

Weiter erkannte das Gericht auch einen Verstoss gegen die Regeln der Vorbefassung, da die Personen, die die auf Seiten der Vergabestelle mit der Beschaffung befasst waren, mit den Personen, die die Mitbeteiligte beherrschen bzw. in führender Stellung für sie tätig sind, eng verbunden bzw. teilweise identisch waren, weshalb die Mitbeteiligte auch (da sie damit an der Vergabe mitwirkte) als vorbefasst zu gelten hatte.  

Entsprechend erachtete das Gericht die Einladung der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin sowohl aufgrund der Verletzung der Ausstandspflichten der Beschwerdegegnerin nach § 5a Abs. 1 VRG als auch aufgrund der unzulässigen Vorbefassung der Mitbeteiligten im Sinn von § 9 SubmV als rechtswidrig, was zugleich eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 Abs. 1 BGBM (vgl. E. 1.3) darstellte und hiess die Beschwerde der WEKO gut.

Kommentar:

Auch wenn der vorliegende Sachverhalt geradezu ein krasses (bzw. offensichtliches) Beispiel für eine Interessenskollision darstellt, hat der Entscheid durchaus eine allgemein gültige Aussage:

Auch für Dritte bzw. private Firmen, welche für eine Vergabestelle Ausschreibungen durchführen, geltend die verwaltungsrechtlichen Ausstandsregeln. Entsprechend müssen auch Dienstleister und Dienstleisterinnen, welche Beschaffungen für Vergabestellen im Mandatsverhältnis organisieren und durchführen, jedwelche Interessenkollisionen (insbesondere mit potentiellen Anbieterinnen) schon im Ansatz verhindern bzw. ausschliessen können oder entsprechend für die Einladung, Bewertung der Angebote und die Vergabe in den Ausstand treten.

Sachverhalt in Kürze:

Im Rahmen eines Einladungsverfahrens wurden von der im Auftrag der Vergabestelle handelnden Firma B vier Anbieterinnen zur Einreichung eines Angebots eingeladen, darunter die Mitbeteiligte. Die Firma B stellte einen Vergabeantrag zugunsten der Mitbeteiligten. Der Zuschlag war noch nicht erteilt worden.

Dabei wurde bekannt, dass im Verwaltungsrat der Mitbeteiligten zwei Söhne des Geschäftsführers der mit der Einladung der Anbieterinnen und der Bewertung der Angebote betrauten Firma B sassen, wobei der eine Sohn (D) gleichzeitig auch noch (im konkreten Vergabegeschäft) für die Firma B tätig war.

Die Wettbewerbskommission WEKO gelangte mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, es sei festzustellen, dass die Einladung vom 10. November 2020 von der Beschwerdegegnerin an die Mitbeteiligte zur Einreichung eines Angebots den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränke und einen Verstoss gegen Art. 5 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM) darstelle.

Legitimation und Anfechtungsobjekt

Zuerst befasste sich das Gericht mit der Frage der Legitimation der WEKO und des Anfechtungsgegenstandes:

Es hielt fest, dass gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM die WEKO Beschwerde erheben könne, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränke. Die WEKO könne somit gegen kantonale und kommunale Submissionsverfügungen direkt Beschwerde vor den kantonalen Instanzen führen. In diesem Rahmen kann sie jedoch gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung wegen unzulässiger Verletzung des Zugangs zum Markt, nicht jedoch einen kassatorischen oder einen reformatorischen Beschwerdeentscheid beantragen.

Weiter erkannte das Verwaltungsgericht, dass es sich bei der Einladung in einem Einladungsverfahren per E-Mail um eine einseitige, individuell-konkrete Anordnung handle,  die in Anwendung von Verwaltungsrecht (Art. 12bis Abs. 2 i. V. m. Art. 12 b bis und Anhang 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]; § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) ergangen sei: Der Mitbeteiligten werde damit das Recht zugesprochen – innert der vorgegebenen Frist und unter Einhaltung der statuierten Voraussetzungen –, ein Angebot für den Auftrag einzureichen.

Auch eine solche E-Mail einer externen Beraterin, welche für eine Vergabestelle die Beschaffung durchführe, sei als hoheitliche Anordnung zu betrachten, müssen Handlungen einer Verwaltungshelferin dem Verwaltungsträger selbst zugerechnet werden.

Weiter hielt das Verwaltungsgericht fest, dass sich das Anfechtungsrecht der WEKO gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis BGBM nicht nur auf anfechtbare Verfügungen gemäss Art. 15 Abs. 1bis IVöB beschränke.  Jede Verfügung, die das BGBM – namentlich den Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 BGBM sowie die Publikationspflicht bzw. der Grundsatz der Transparenz gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM – verletzte, sei anfechtbar. Unter eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 BGBM falle auch eine Verletzung der Ausstandspflichten und der Regeln der Vorbefassung.

Ausstandsregeln gelten auch für private Dienstleisterinnen

Inhaltlich war der Rechtsverstoss eindeutig. So erkannte das Verwaltungsgericht, dass Art. 11 lit. d IVöB und die ebenfalls anwendbaren allgemeinen Regeln von § 5a VRG zur Ausstandspflicht auch für Hilfspersonen, soweit diese an einer Anordnung bzw. ihrer Vorbereitung mitwirken, gelten würden. Ziehe eine Behörde juristische Personen als Expertinnen oder Experten bei, handelt es sich um eine Mitwirkung, bei der die in der Sache tätigen natürlichen Personen die Anforderungen an die Unparteilichkeit erfüllen müssen (a. a. O., § 5a Ziff. 11; vgl. VGr, 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 4.3).

Das Gericht stellte gleich eine doppelte Verletzung der Ausstandspflichten fest. So lag einerseits durch die Konstellation, dass die für die Gesamtleitung des Auftrages bei der Firma B zuständige Person (D) gleichzeitig als Verwaltungsratsvorsitzende der Mitbeteiligten amtete, für die sie gar einen Zuschlagsantrag stellte, zweifellos bereits einen Ausstandsgrund nach § 5a Abs. 1 lit. a VRG vor.

Zweitens wurde die Firma B nach aussen von D’s Vater F repräsentiert, während bei der Mitbeteiligten D und sein Bruder E als Verwaltungsräte fungieren, womit ein weiterer Ausstandsgrund nach § 5a Abs. 1 lit. b VRG vorlag, da zwischen den führenden Personen der Firma B und der Mitbeteiligten Verwandtschaftsverhältnisse 1. und 2. Grades bestanden.

Weiter erkannte das Gericht auch einen Verstoss gegen die Regeln der Vorbefassung, da die Personen, die die auf Seiten der Vergabestelle mit der Beschaffung befasst waren, mit den Personen, die die Mitbeteiligte beherrschen bzw. in führender Stellung für sie tätig sind, eng verbunden bzw. teilweise identisch waren, weshalb die Mitbeteiligte auch (da sie damit an der Vergabe mitwirkte) als vorbefasst zu gelten hatte.  

Entsprechend erachtete das Gericht die Einladung der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin sowohl aufgrund der Verletzung der Ausstandspflichten der Beschwerdegegnerin nach § 5a Abs. 1 VRG als auch aufgrund der unzulässigen Vorbefassung der Mitbeteiligten im Sinn von § 9 SubmV als rechtswidrig, was zugleich eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 Abs. 1 BGBM (vgl. E. 1.3) darstellte und hiess die Beschwerde der WEKO gut.

Kommentar:

Auch wenn der vorliegende Sachverhalt geradezu ein krasses (bzw. offensichtliches) Beispiel für eine Interessenskollision darstellt, hat der Entscheid durchaus eine allgemein gültige Aussage:

Auch für Dritte bzw. private Firmen, welche für eine Vergabestelle Ausschreibungen durchführen, geltend die verwaltungsrechtlichen Ausstandsregeln. Entsprechend müssen auch Dienstleister und Dienstleisterinnen, welche Beschaffungen für Vergabestellen im Mandatsverhältnis organisieren und durchführen, jedwelche Interessenkollisionen (insbesondere mit potentiellen Anbieterinnen) schon im Ansatz verhindern bzw. ausschliessen können oder entsprechend für die Einladung, Bewertung der Angebote und die Vergabe in den Ausstand treten.


von Christoph Schärli, lic.iur. Partner | Rechtsanwalt,Viadukt Recht GmbH

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