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Zur Dokumentation von Referenzauskünften und Rundungen von Teilnoten

Zur Dokumentation von Referenzauskünften und Rundungen von Teilnoten

31. Dezember 2021

31. Dezember 2021

Das Verwaltungsgericht Zürich hat in einem kürzlich veröffentlichten Entscheid seine Rechtsprechung zur verschiedenen Fragen bei der Bewertung von Angeboten bestätigt.
Das Verwaltungsgericht Zürich hat in einem kürzlich veröffentlichten Entscheid seine Rechtsprechung zur verschiedenen Fragen bei der Bewertung von Angeboten bestätigt.

1. Pflicht zur Dokumentation von Referenzauskünften

Das Verwaltungsgericht machte nochmals klar, dass mündlich eingeholte Referenzauskünfte schriftlich festzuhalten sind; andernfalls dürfen sie nicht berücksichtigt werden. Bei deren Aufzeichnung soll nebst dem Inhalt der Auskunft festgehalten werden, wann und von wem sie eingeholt wurden, wer die Auskunft erteilte und auf welchem Weg (z.B. telefonisch) dies geschah (vgl. VGr, 20. Dezember 2006, VB.2006.00359, E. 6.2.3, mit Hinweisen). Diese Anforderungen dienen der Transparenz des Verfahrens, zumal der Einholung von Referenzauskünften oft ein grosses Gewicht zukommt und eine Protokollierungspflicht der Gefahr einer (willentlichen oder unwillentlichen) Verfälschung mündlicher Wiedergaben entgegentritt.

Entsprechend erachtete das Verwaltungsgericht die von der Vergabestelle im konkreten Fall angewendete Praxis, auf dem Bewertungsblatt lediglich die Referenzauskünfte schriftlich aufzuführen, jedoch keine Angaben über den konkreten Ablauf der Referenzabfragen machen zu können, als Widerspruch zur dargelegten Rechtsprechung. Entgegen dem Vorbringen der Vergabestelle hielt das Gericht auch ausdrücklich fest, dass eine Niederschrift der erhaltenen Auskünfte unter Angabe von Datum und beteiligten Personen ohne Weiteres als zumutbar erscheine. Auch könne das Fehlen entsprechender Aufzeichnungen durch eine nachträgliche gerichtliche Befragung von Projektleitern oder Auskunftspersonen nicht ersetzt werden. Wenn keine verwertbaren Referenzauskünfte vorliegen, sind diese vielmehr durch die Vergabebehörde nachzuholen bzw. erneut einzuholen.

2. Unzulässige Rundungen von Teilnoten

Das Verwaltungsgericht Zürich nahm sodann – soweit ersichtlich – auch erstmalig zur Frage der Rundungen bei der Bewertung der Zuschlagskriterien Stellung

Die Beschwerdeführerin monierte in der Beschwerde, dass die Vergabestelle die bei den Referenzauskünften für die Schlüsselpersonen einzeln vergebenen Teilnoten (Erfahrung, Referenzobjekt 1 und Referenzobjekt 2) jeweils gerundet hatte, was das Bewertungsergebnis verfälscht habe.

Das Gericht gab auch in diesem Punkt der Beschwerdeführerin recht. Es hielt fest, dass die Benotung eines bestimmten Kriteriums bzw. Unterkriteriums das Produkt verschiedener Aspekte sei, welche die Vergabebehörde mit einzelnen Noten bepunktet und hernach den Durchschnitt als massgebliche Note ermittelt. Unter Verweis auf die Lehre (vgl. Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 173 Rz. 251) hielt das Gericht fest, dass solche starken Rundungen sich als rechtswidrig erweisen würden.

3. Zur Bewertung von Unterkriterien

Das Verwaltungsgericht setzte auch hier dem Ermessen bzw. der Wahlfreiheit einer Vergabestelle, bei einem Zuschlagskriterium (wie im vorliegenden Fall dem ZK Referenzen Schlüsselpersonen), zu entscheiden, welche Unterkriterien bzw. Aspekte zu bewerten seien, gewisse Grenzen:

Zwar treffe eine Vergabebehörde grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Es sei nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinere, ohne diese Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu nennen.

Im konkreten Fall lag aber die Konstellation vor, dass die Vergabestelle bei einer vergleichbaren Submission im Jahre zuvor, beim identisch formulierten Zuschlagskriterium “Referenzen Schlüsselpersonen” nicht die Referenzauskünfte, sondern die Vergleichbarkeit der Objekte bewertet hat.

Das Verwaltungsgericht erkannte darin einen Widerspruch, da keine nachvollziehbaren Gründe ersichtlich waren, um die Referenzobjekte in vergleichbaren Submissionen nach unterschiedlichen Gesichtspunkten zu bewerten. Das Gericht erachtete es im konkreten Fall als unzulässig, wenn die Vergabestelle die Referenzobjekte der Schlüsselpersonen nach eingeholten Auskünften bewertet und die ebenfalls naheliegende Vergleichbarkeit (im Gegensatz zum anderen erwähnten Submissionsverfahren) aussen vorgelassen hatte.

Weiter hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde auch betreffend die Rüge, dass beim Zuschlagskriterium 3 “Auftragsanalyse / Technischer Bericht” sich die Vergabestelle sich bei der Bewertung nicht an die in der Ausschreibung bekannt gegebenen Unterkriterien (wie etwa Verfügbarkeit Schlüsselpersonen) gehalten habe, gut. Das Verwaltungsgericht hielt dazu fest, dass Anbieterinnen auf die in einer Ausschreibung genannten Unterkriterien vertrauen dürfen. Eine Bewertung, welche diese Unterkriterien nicht einbeziehe oder nur einen Teil davon berücksichtige, lasse die die notwendige Transparenz und Nachvollziehbarkeit vermissen.

Das Gericht hob die Vergabe aus allen diese Gründen auf und wies die Vergabestelle an, die Bewertung entsprechend diesen Vorgaben in den Erwägungen neu vorzunehmen.

4Fazit:

Für Vergabestellen sind in Bezug auf die Bewertungen folgende Merkpunkte relevant:

  • Referenzauskünfte sind zwingend zu dokumentieren, dabei ist insbesondere auch festzuhalten, wann und wie die Referenzauskünfte eingeholt worden sind. Die nachträgliche Befragung der Referenzpersonen als Zeugen kann einen solchen Mangel nicht heilen;
  • Rundungen von Teilnoten bei den Zuschlagskriterien können das Bewertungsergebnis verfälschen und sind unzulässig. Bei Bewertungen mehrerer Aspekte bei einem Unterkriterium oder Zuschlagskriterium sind diese Noten jeweils ungerundet in die Gesamtbewertung einfliessen zu lassen;
  • In der Ausschreibung genannte Unterkriterien bei einem Zuschlagskriterien sind bei der Bewertung auch zu bewerten;
  • Eine Bewertung in einer vorhergehenden Ausschreibung kann insoweit ein Vertrauen der Anbieterinnen begründen, dass in einer neuen Ausschreibung unter einem gleich formulierten Zuschlagskriterium auch die gleichen Aspekte bewertet werden müssen.

1. Pflicht zur Dokumentation von Referenzauskünften

Das Verwaltungsgericht machte nochmals klar, dass mündlich eingeholte Referenzauskünfte schriftlich festzuhalten sind; andernfalls dürfen sie nicht berücksichtigt werden. Bei deren Aufzeichnung soll nebst dem Inhalt der Auskunft festgehalten werden, wann und von wem sie eingeholt wurden, wer die Auskunft erteilte und auf welchem Weg (z.B. telefonisch) dies geschah (vgl. VGr, 20. Dezember 2006, VB.2006.00359, E. 6.2.3, mit Hinweisen). Diese Anforderungen dienen der Transparenz des Verfahrens, zumal der Einholung von Referenzauskünften oft ein grosses Gewicht zukommt und eine Protokollierungspflicht der Gefahr einer (willentlichen oder unwillentlichen) Verfälschung mündlicher Wiedergaben entgegentritt.

Entsprechend erachtete das Verwaltungsgericht die von der Vergabestelle im konkreten Fall angewendete Praxis, auf dem Bewertungsblatt lediglich die Referenzauskünfte schriftlich aufzuführen, jedoch keine Angaben über den konkreten Ablauf der Referenzabfragen machen zu können, als Widerspruch zur dargelegten Rechtsprechung. Entgegen dem Vorbringen der Vergabestelle hielt das Gericht auch ausdrücklich fest, dass eine Niederschrift der erhaltenen Auskünfte unter Angabe von Datum und beteiligten Personen ohne Weiteres als zumutbar erscheine. Auch könne das Fehlen entsprechender Aufzeichnungen durch eine nachträgliche gerichtliche Befragung von Projektleitern oder Auskunftspersonen nicht ersetzt werden. Wenn keine verwertbaren Referenzauskünfte vorliegen, sind diese vielmehr durch die Vergabebehörde nachzuholen bzw. erneut einzuholen.

2. Unzulässige Rundungen von Teilnoten

Das Verwaltungsgericht Zürich nahm sodann – soweit ersichtlich – auch erstmalig zur Frage der Rundungen bei der Bewertung der Zuschlagskriterien Stellung

Die Beschwerdeführerin monierte in der Beschwerde, dass die Vergabestelle die bei den Referenzauskünften für die Schlüsselpersonen einzeln vergebenen Teilnoten (Erfahrung, Referenzobjekt 1 und Referenzobjekt 2) jeweils gerundet hatte, was das Bewertungsergebnis verfälscht habe.

Das Gericht gab auch in diesem Punkt der Beschwerdeführerin recht. Es hielt fest, dass die Benotung eines bestimmten Kriteriums bzw. Unterkriteriums das Produkt verschiedener Aspekte sei, welche die Vergabebehörde mit einzelnen Noten bepunktet und hernach den Durchschnitt als massgebliche Note ermittelt. Unter Verweis auf die Lehre (vgl. Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 173 Rz. 251) hielt das Gericht fest, dass solche starken Rundungen sich als rechtswidrig erweisen würden.

3. Zur Bewertung von Unterkriterien

Das Verwaltungsgericht setzte auch hier dem Ermessen bzw. der Wahlfreiheit einer Vergabestelle, bei einem Zuschlagskriterium (wie im vorliegenden Fall dem ZK Referenzen Schlüsselpersonen), zu entscheiden, welche Unterkriterien bzw. Aspekte zu bewerten seien, gewisse Grenzen:

Zwar treffe eine Vergabebehörde grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Es sei nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinere, ohne diese Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu nennen.

Im konkreten Fall lag aber die Konstellation vor, dass die Vergabestelle bei einer vergleichbaren Submission im Jahre zuvor, beim identisch formulierten Zuschlagskriterium “Referenzen Schlüsselpersonen” nicht die Referenzauskünfte, sondern die Vergleichbarkeit der Objekte bewertet hat.

Das Verwaltungsgericht erkannte darin einen Widerspruch, da keine nachvollziehbaren Gründe ersichtlich waren, um die Referenzobjekte in vergleichbaren Submissionen nach unterschiedlichen Gesichtspunkten zu bewerten. Das Gericht erachtete es im konkreten Fall als unzulässig, wenn die Vergabestelle die Referenzobjekte der Schlüsselpersonen nach eingeholten Auskünften bewertet und die ebenfalls naheliegende Vergleichbarkeit (im Gegensatz zum anderen erwähnten Submissionsverfahren) aussen vorgelassen hatte.

Weiter hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde auch betreffend die Rüge, dass beim Zuschlagskriterium 3 “Auftragsanalyse / Technischer Bericht” sich die Vergabestelle sich bei der Bewertung nicht an die in der Ausschreibung bekannt gegebenen Unterkriterien (wie etwa Verfügbarkeit Schlüsselpersonen) gehalten habe, gut. Das Verwaltungsgericht hielt dazu fest, dass Anbieterinnen auf die in einer Ausschreibung genannten Unterkriterien vertrauen dürfen. Eine Bewertung, welche diese Unterkriterien nicht einbeziehe oder nur einen Teil davon berücksichtige, lasse die die notwendige Transparenz und Nachvollziehbarkeit vermissen.

Das Gericht hob die Vergabe aus allen diese Gründen auf und wies die Vergabestelle an, die Bewertung entsprechend diesen Vorgaben in den Erwägungen neu vorzunehmen.

4Fazit:

Für Vergabestellen sind in Bezug auf die Bewertungen folgende Merkpunkte relevant:

  • Referenzauskünfte sind zwingend zu dokumentieren, dabei ist insbesondere auch festzuhalten, wann und wie die Referenzauskünfte eingeholt worden sind. Die nachträgliche Befragung der Referenzpersonen als Zeugen kann einen solchen Mangel nicht heilen;
  • Rundungen von Teilnoten bei den Zuschlagskriterien können das Bewertungsergebnis verfälschen und sind unzulässig. Bei Bewertungen mehrerer Aspekte bei einem Unterkriterium oder Zuschlagskriterium sind diese Noten jeweils ungerundet in die Gesamtbewertung einfliessen zu lassen;
  • In der Ausschreibung genannte Unterkriterien bei einem Zuschlagskriterien sind bei der Bewertung auch zu bewerten;
  • Eine Bewertung in einer vorhergehenden Ausschreibung kann insoweit ein Vertrauen der Anbieterinnen begründen, dass in einer neuen Ausschreibung unter einem gleich formulierten Zuschlagskriterium auch die gleichen Aspekte bewertet werden müssen.

von Christoph Schärli, lic.iur. Partner | Rechtsanwalt,Viadukt Recht GmbH

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