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Umlagerungen und Spekulationen bei öffentlichen Ausschreibungen

Umlagerungen und Spekulationen bei öffentlichen Ausschreibungen

16. August 2022

16. August 2022

Das Leistungsverzeichnis – ausgeschriebenes Ausmass vs. ausgeführtes Ausmass. Anreiz für Spekulationen bei öffentlichen Ausschreibungen?
Das Leistungsverzeichnis – ausgeschriebenes Ausmass vs. ausgeführtes Ausmass. Anreiz für Spekulationen bei öffentlichen Ausschreibungen?

Insbesondere bei Ausschreibungen von Bauleistungen werden die nachgefragten Leistungen häufig in sogenannten Leistungsverzeichnissen ausgeschrieben. Aber auch in anderen Bereichen werden die Leistungsumfänge häufig in Leistungsverzeichnissen abgebildet. Die Anbieterinnen haben ihre Offerte in solchen Fällen anhand Einheitspreisen zu offerieren, das heisst Preise für Leistungseinheiten, die in den Positionen des Verzeichnisses aufgeführt sind.

Die Vergütung berechnet sich bei einem solchen Vergütungsmodell jeweils aus der Abrechnung über die ausgeführte Menge an Einheiten, multipliziert mit dem für die Einheit offerierten Preis. Meist wird die Vergütung nach den effektiv erbrachten Mengen errechnet. Diese sind aber erst nach Ausführung des Auftrages bekannt. Um eine Kalkulationsgrundlage aber noch vielmehr einen Vergleichspreis für die Auftragsvergabe zu erhalten, werden die erwarteten Mengen in der Ausschreibung aufgrund Erfahrungswerten geschätzt und angegeben.

Sowohl für die Auftraggeberin als auch die Anbieterin kommt diesen Annahmen im Leistungsverzeichnis (sog. Vorausmass) eine grosse Bedeutung zu. Denn nur wenn diese Annahmen einigermassen realistisch sind, können die erwarteten Gesamtkosten geschätzt und die Kalkulation wirtschaftlich vorgenommen werden.

Preisumlagerungen und Spekulationen als kalkulatorische Freiheit ausserhalb des öffentlichen Vergaberechts

Es liegt auf der Hand, dass bei solchen Ausschreibungen die Anbieter abwägen und optimieren und allenfalls eben auch spekulieren. Gerade dann, wenn es im LV sogenannte Pauschalpositionen und Einheitspositionen gibt. Denn grundsätzlich kommt einem Unternehmer bei der Offertkalkulation eine relativ grosse kalkulatorische Freiheit zu. Die Kalkulation der Angebotspreise ist Sache des anbietenden Unternehmens, und die Art und Weise, wie dieses seinen Aufwand in Einheitspreise umrechnen will, obliegt der Vertragsfreiheit. Die Anbieter sind daher nicht verpflichtet, die “wahren Kosten” zu offerieren. Es steht ihnen auch frei, welche Marge sie bei den einzelnen Positionen berechnen. Entsprechend ist es grundsätzlich Sache der Anbieterin, welche Kosten sie in die Einheitspreispositionen einpreist und welche sie über Pauschalpositionen wie Baustelleninstallationen etc. verrechnet.

Natürlich ist es dann – sofern es nicht um eine öffentliche Beschaffung mit entsprechenden Regeln geht – auch die Entscheidungsfreiheit eines sachkundigen Ausschreibers, die Angebote entsprechend auszuwählen und ein Angebot, welches zu viele Umlagerungen enthält, aufgrund der fehlenden Kostentransparenz oder zu grossen Mehrkostenrisiken nicht zu berücksichtigen, auch wenn es auf den ersten Blick als das Günstigste erscheint.

Preisumlagerungen und Spekulationen bei öffentlichen Beschaffungen

Bei öffentlichen Beschaffungen ist die Sachlage aber einiges komplexer. Denn bei einer öffentlichen Vergabe müssen die Preise der Angebote im Rahmen der Zuschlagsbewertung verglichen und bewertet werden können. Bewertet werden kann aber (logischerweise) ja nicht der erst nach Ausführung bekannte effektive Endpreis, sondern (nur) der sogenannte Vergleichspreis anhand der Offerten und den Einheiten gemäss dem ausgeschriebenen Vorausmass.

Dies kann dazu führen, dass das Angebot einer Anbieterin beim Angebotsvergleich nach den ausgeschriebenen Einheiten das günstigste war (und den Zuschlag erhalten hat), rückblickend nach Ausführung der Arbeiten jedoch ein anderes Angebot günstiger gewesen wäre, weil sich die ausgeführten Einheiten von den ausgeschriebenen Einheiten unterscheiden (Mehr- oder Mindermenge) und die Anbieter bei den Positionen unterschiedliche Einheitspreise offeriert haben. Der Grund dafür muss nicht einmal darin liegen, dass die Anbieter auf einzelne Positionen spekuliert haben. Bereits sachliche kalkulierte unterschiedliche Preise bei den Einheitspreispositionen können bei grossen Mengenabweichungen zwischen Ausschreibung und Ausführung doch relevante Unterschiede zwischen Vergleichspreis und Abrechnungspreis nach Schlussausmass ergeben. Das Angebot A ist zwar beim Vergleichspreis günstiger als Angebot B, nach der Ausführung wird aber dann Angebot B günstiger als Angebot A, da sich die Einheiten bei den Positionen verschoben haben. Solche Konstellationen sind (solange es sich um realistische Kalkulationen und Einheitspreise handelt) hinzunehmen, liegt es in der Natur des Vergaberechts, dass der Preisvergleich vor Ausführung gemacht werden muss.

Unsachliche Spekulationen, Tiefpreispositionen und Umlagerungen

Was ist aber, wenn Anbieter/innen mit Umlagerungen und Tiefpreispositionen in ihrem Angebot geradezu auf einen tiefen Vergleichspreis aber einen hohen Ausführungspreis spekulieren?

In der Rechtsprechung geht man davon aus, dass wesentliche Umlagerungen von mengenabhängigen Einheitspreisen in eine Festpreisposition grundsätzlich nicht zulässig ist. Mit diesem Vorgehen wird das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot (Art. 11 lit. a IVöB) verletzt, die Vergleichbarkeit der Offerten erschwert oder gar verunmöglicht (§ 27 VIVöB) und dem Prinzip der Preisvereinbarung nach Einheitspreisen widersprochen.

Die Verschiebung von Kostenteilen aus den Einheitspreisen in eine Pauschalpreisposition darf nicht den Zweck verfolgen, allfällige Fehler des Leistungsverzeichnisses zu Lasten des Auftraggebers auszunützen, andernfalls der Auftraggeber nicht von einer Kostenersparnis bei einer allfälligen Mengenreduktion profitieren würde. Zudem verunmöglicht eine solche Verschiebung nebst der Erschwerung des direkten Vergleiches mit den anderen Angeboten eine korrekte Analyse des offerierten Preises. So führen nach Rechtsprechung auch die Umlagerung von Kosten aus Einheitspreispositionen in die Pauschal- Position “Baustelleneinrichtung” im Ergebnis zu einer ungerechtfertigten Kreditgewährung, weil die entsprechende Forderung bereits zu Beginn der Bauarbeiten fällig wird (vgl. Art. 145 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 146 SIA-Norm 118).

Dasselbe gilt bei Spekulationen im Sinne von Tiefpreispositionen (Nuller- oder Einerpositionen) bei denen eine Anbieterin bei gewissen Positionen Preise mit 0.- CHF oder tiefe Rappen/Frankenbeträge offeriert, obwohl es sich dabei um wesentliche Leistungen handelt, bei denen solche Preise nicht realistisch sind und die Differenz über andere Positionen einkalkuliert worden sind.

Rechtsprechung

Die Rechtsprechung hält den Grundsatz und das öffentliche Interesse an der Vergleichbarkeit der Angebote hoch und bejaht regelmässig Verfahrensausschlüsse, wenn sich Umlagerungen in quantitativer Hinsicht als wesentlich erweisen oder offensichtliche Tiefpreise bei einzelnen Einheiten offeriert und die effektiven Kosten umgelagert worden sind.

So bejahte etwa da Verwaltungsgericht Zürich im Entscheid VB.2012.00257, dass ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Materialkosten in eine Festpreisposition übertragen werden, dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen widersprechen würde. Denn bei einer solchen Offerte profitiert der Auftraggeber bei allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis. Zudem verunmöglicht eine solche Verschiebung einerseits die korrekte Analyse der offerierten Preise und andererseits wird der direkte Vergleich mit anderen Angeboten erschwert. (VGr, 10. März 2010, VB.2009.00480, E. 3.4, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.4.1 mit Hinweisen).

Die Rechtsprechung im öffentlichen Vergaberecht geht grundsätzlich davon aus, dass sich bei einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen Mengenänderungen in entsprechenden Preisänderungen niederschlagen müssen. Wenn eine Anbieterin diesen Mechanismus ausser Kraft setzt, in dem sie ihre Offerte im Widerspruch zu den einzelnen Positionen unsachlich auf einzelnen Einheiten oder Pauschalen «verteilt» reicht sie ein ungültiges, d.h. den Vorgabem der Ausschreibung widersprechendes Angebot ein.

Auch in jüngerer Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht im Entscheid B-4373/2019 vom 30. Januar  2020 festgestellt, dass die Nichteinhaltung der Vorgaben in Bezug auf die Preisbildung einen nicht unerheblichen Formfehler darstellen würden, der mit dem Nichterfüllen von Eignungskriterien oder technischen Spezifikationen gleichgesetzt werden darf, und einen Ausschluss eines solchen Angebotes rechtfertige.

Fazit:

Sowohl für Anbieterinnen aber auch Vergabestellen gilt, dass sie sich an die in der Ausschreibung bekanntgegebenen Mechanismen und Vorgaben zur Preisbildung und Kalkulation zu halten haben. Angebote, welche nicht diesen Preisbildungsvorgaben entsprechen, können nicht mit den anderen Angeboten verglichen werden. Solche Angebote sind – sofern die Abweichungen wesentlich sind und auch nicht sachlich begründet werden können – vom Verfahren auszuschliessen, entsprechen sie nicht den Vorgaben in der Ausschreibung. Für Anbieterinnen bedeutet dies wiederum, dass sie bei ihrer Kalkulation die im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Positionen einhalten und ihre Offerte nachvollziehbar zu erstellen haben. Umlagerungen oder die Zusammenfassung von Positionen oder sogenannte Nullerpositionen sind – auch wenn es sich dabei nicht um Spekulationen handelt – immer mit dem Risiko verbunden, dass die Vergabestelle ein solches Angebot wegen Verletzung der Preisbindungsregel vom Verfahren ausschliessen könnte.

Insbesondere bei Ausschreibungen von Bauleistungen werden die nachgefragten Leistungen häufig in sogenannten Leistungsverzeichnissen ausgeschrieben. Aber auch in anderen Bereichen werden die Leistungsumfänge häufig in Leistungsverzeichnissen abgebildet. Die Anbieterinnen haben ihre Offerte in solchen Fällen anhand Einheitspreisen zu offerieren, das heisst Preise für Leistungseinheiten, die in den Positionen des Verzeichnisses aufgeführt sind.

Die Vergütung berechnet sich bei einem solchen Vergütungsmodell jeweils aus der Abrechnung über die ausgeführte Menge an Einheiten, multipliziert mit dem für die Einheit offerierten Preis. Meist wird die Vergütung nach den effektiv erbrachten Mengen errechnet. Diese sind aber erst nach Ausführung des Auftrages bekannt. Um eine Kalkulationsgrundlage aber noch vielmehr einen Vergleichspreis für die Auftragsvergabe zu erhalten, werden die erwarteten Mengen in der Ausschreibung aufgrund Erfahrungswerten geschätzt und angegeben.

Sowohl für die Auftraggeberin als auch die Anbieterin kommt diesen Annahmen im Leistungsverzeichnis (sog. Vorausmass) eine grosse Bedeutung zu. Denn nur wenn diese Annahmen einigermassen realistisch sind, können die erwarteten Gesamtkosten geschätzt und die Kalkulation wirtschaftlich vorgenommen werden.

Preisumlagerungen und Spekulationen als kalkulatorische Freiheit ausserhalb des öffentlichen Vergaberechts

Es liegt auf der Hand, dass bei solchen Ausschreibungen die Anbieter abwägen und optimieren und allenfalls eben auch spekulieren. Gerade dann, wenn es im LV sogenannte Pauschalpositionen und Einheitspositionen gibt. Denn grundsätzlich kommt einem Unternehmer bei der Offertkalkulation eine relativ grosse kalkulatorische Freiheit zu. Die Kalkulation der Angebotspreise ist Sache des anbietenden Unternehmens, und die Art und Weise, wie dieses seinen Aufwand in Einheitspreise umrechnen will, obliegt der Vertragsfreiheit. Die Anbieter sind daher nicht verpflichtet, die “wahren Kosten” zu offerieren. Es steht ihnen auch frei, welche Marge sie bei den einzelnen Positionen berechnen. Entsprechend ist es grundsätzlich Sache der Anbieterin, welche Kosten sie in die Einheitspreispositionen einpreist und welche sie über Pauschalpositionen wie Baustelleninstallationen etc. verrechnet.

Natürlich ist es dann – sofern es nicht um eine öffentliche Beschaffung mit entsprechenden Regeln geht – auch die Entscheidungsfreiheit eines sachkundigen Ausschreibers, die Angebote entsprechend auszuwählen und ein Angebot, welches zu viele Umlagerungen enthält, aufgrund der fehlenden Kostentransparenz oder zu grossen Mehrkostenrisiken nicht zu berücksichtigen, auch wenn es auf den ersten Blick als das Günstigste erscheint.

Preisumlagerungen und Spekulationen bei öffentlichen Beschaffungen

Bei öffentlichen Beschaffungen ist die Sachlage aber einiges komplexer. Denn bei einer öffentlichen Vergabe müssen die Preise der Angebote im Rahmen der Zuschlagsbewertung verglichen und bewertet werden können. Bewertet werden kann aber (logischerweise) ja nicht der erst nach Ausführung bekannte effektive Endpreis, sondern (nur) der sogenannte Vergleichspreis anhand der Offerten und den Einheiten gemäss dem ausgeschriebenen Vorausmass.

Dies kann dazu führen, dass das Angebot einer Anbieterin beim Angebotsvergleich nach den ausgeschriebenen Einheiten das günstigste war (und den Zuschlag erhalten hat), rückblickend nach Ausführung der Arbeiten jedoch ein anderes Angebot günstiger gewesen wäre, weil sich die ausgeführten Einheiten von den ausgeschriebenen Einheiten unterscheiden (Mehr- oder Mindermenge) und die Anbieter bei den Positionen unterschiedliche Einheitspreise offeriert haben. Der Grund dafür muss nicht einmal darin liegen, dass die Anbieter auf einzelne Positionen spekuliert haben. Bereits sachliche kalkulierte unterschiedliche Preise bei den Einheitspreispositionen können bei grossen Mengenabweichungen zwischen Ausschreibung und Ausführung doch relevante Unterschiede zwischen Vergleichspreis und Abrechnungspreis nach Schlussausmass ergeben. Das Angebot A ist zwar beim Vergleichspreis günstiger als Angebot B, nach der Ausführung wird aber dann Angebot B günstiger als Angebot A, da sich die Einheiten bei den Positionen verschoben haben. Solche Konstellationen sind (solange es sich um realistische Kalkulationen und Einheitspreise handelt) hinzunehmen, liegt es in der Natur des Vergaberechts, dass der Preisvergleich vor Ausführung gemacht werden muss.

Unsachliche Spekulationen, Tiefpreispositionen und Umlagerungen

Was ist aber, wenn Anbieter/innen mit Umlagerungen und Tiefpreispositionen in ihrem Angebot geradezu auf einen tiefen Vergleichspreis aber einen hohen Ausführungspreis spekulieren?

In der Rechtsprechung geht man davon aus, dass wesentliche Umlagerungen von mengenabhängigen Einheitspreisen in eine Festpreisposition grundsätzlich nicht zulässig ist. Mit diesem Vorgehen wird das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot (Art. 11 lit. a IVöB) verletzt, die Vergleichbarkeit der Offerten erschwert oder gar verunmöglicht (§ 27 VIVöB) und dem Prinzip der Preisvereinbarung nach Einheitspreisen widersprochen.

Die Verschiebung von Kostenteilen aus den Einheitspreisen in eine Pauschalpreisposition darf nicht den Zweck verfolgen, allfällige Fehler des Leistungsverzeichnisses zu Lasten des Auftraggebers auszunützen, andernfalls der Auftraggeber nicht von einer Kostenersparnis bei einer allfälligen Mengenreduktion profitieren würde. Zudem verunmöglicht eine solche Verschiebung nebst der Erschwerung des direkten Vergleiches mit den anderen Angeboten eine korrekte Analyse des offerierten Preises. So führen nach Rechtsprechung auch die Umlagerung von Kosten aus Einheitspreispositionen in die Pauschal- Position “Baustelleneinrichtung” im Ergebnis zu einer ungerechtfertigten Kreditgewährung, weil die entsprechende Forderung bereits zu Beginn der Bauarbeiten fällig wird (vgl. Art. 145 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 146 SIA-Norm 118).

Dasselbe gilt bei Spekulationen im Sinne von Tiefpreispositionen (Nuller- oder Einerpositionen) bei denen eine Anbieterin bei gewissen Positionen Preise mit 0.- CHF oder tiefe Rappen/Frankenbeträge offeriert, obwohl es sich dabei um wesentliche Leistungen handelt, bei denen solche Preise nicht realistisch sind und die Differenz über andere Positionen einkalkuliert worden sind.

Rechtsprechung

Die Rechtsprechung hält den Grundsatz und das öffentliche Interesse an der Vergleichbarkeit der Angebote hoch und bejaht regelmässig Verfahrensausschlüsse, wenn sich Umlagerungen in quantitativer Hinsicht als wesentlich erweisen oder offensichtliche Tiefpreise bei einzelnen Einheiten offeriert und die effektiven Kosten umgelagert worden sind.

So bejahte etwa da Verwaltungsgericht Zürich im Entscheid VB.2012.00257, dass ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Materialkosten in eine Festpreisposition übertragen werden, dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen widersprechen würde. Denn bei einer solchen Offerte profitiert der Auftraggeber bei allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis. Zudem verunmöglicht eine solche Verschiebung einerseits die korrekte Analyse der offerierten Preise und andererseits wird der direkte Vergleich mit anderen Angeboten erschwert. (VGr, 10. März 2010, VB.2009.00480, E. 3.4, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.4.1 mit Hinweisen).

Die Rechtsprechung im öffentlichen Vergaberecht geht grundsätzlich davon aus, dass sich bei einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen Mengenänderungen in entsprechenden Preisänderungen niederschlagen müssen. Wenn eine Anbieterin diesen Mechanismus ausser Kraft setzt, in dem sie ihre Offerte im Widerspruch zu den einzelnen Positionen unsachlich auf einzelnen Einheiten oder Pauschalen «verteilt» reicht sie ein ungültiges, d.h. den Vorgabem der Ausschreibung widersprechendes Angebot ein.

Auch in jüngerer Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht im Entscheid B-4373/2019 vom 30. Januar  2020 festgestellt, dass die Nichteinhaltung der Vorgaben in Bezug auf die Preisbildung einen nicht unerheblichen Formfehler darstellen würden, der mit dem Nichterfüllen von Eignungskriterien oder technischen Spezifikationen gleichgesetzt werden darf, und einen Ausschluss eines solchen Angebotes rechtfertige.

Fazit:

Sowohl für Anbieterinnen aber auch Vergabestellen gilt, dass sie sich an die in der Ausschreibung bekanntgegebenen Mechanismen und Vorgaben zur Preisbildung und Kalkulation zu halten haben. Angebote, welche nicht diesen Preisbildungsvorgaben entsprechen, können nicht mit den anderen Angeboten verglichen werden. Solche Angebote sind – sofern die Abweichungen wesentlich sind und auch nicht sachlich begründet werden können – vom Verfahren auszuschliessen, entsprechen sie nicht den Vorgaben in der Ausschreibung. Für Anbieterinnen bedeutet dies wiederum, dass sie bei ihrer Kalkulation die im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Positionen einhalten und ihre Offerte nachvollziehbar zu erstellen haben. Umlagerungen oder die Zusammenfassung von Positionen oder sogenannte Nullerpositionen sind – auch wenn es sich dabei nicht um Spekulationen handelt – immer mit dem Risiko verbunden, dass die Vergabestelle ein solches Angebot wegen Verletzung der Preisbindungsregel vom Verfahren ausschliessen könnte.


von Christoph Schärli, lic.iur. Partner | Rechtsanwalt,Viadukt Recht GmbH

von Christoph Schärli, lic.iur. Partner | Rechtsanwalt,Viadukt Recht GmbH